فرع دوم در این است که فروشنده و خریدار اختلاف در تقدّم بیع و عدم تقدّم دارند. تبعاً این فرع دو فرض دارد:

فرض اول این است که مدّعی خیار مشتری بوده است. در این فرض سه جهت بحث می‌شود:

جهت اولی در توضیح مورد بحث با ذکر مثال در مرکز بحث:

یک توافق این است که هر دو قبول دارند که در زمان مشاهده گوسفند چاق بوده است.

توافق دوم این است که هر دو قبول دارند عقد بر گوسفند چاق واقع شده است.

توافق سوم از این جهت است که هر دو قبول دارند که در زمان اختلاف گوسفند لاغر می‌باشد.

یک امر مورد اختلاف است و آن این است که مشتری می‌گوید پنج روز به زمان بیع گوسفند لاغر شده است پس تغیّر قبل از بیع بوده است. فروشنده می‌گوید لاغری گوسفند پنج روز بعد از بیع پیش شما لاغر شده است. فروشنده می‌گوید تغیّر بعد از بیع بوده است. در پنجم صفر ایضاً اختلاف است. فروشنده می‌گوید گوسفند در پنج صفر پیش شما لاغر شده است. خریدار می‌گوید گوسفند در پنج صفر لاغر نشده است.

جهت دوم در اصول موجوده در این فرض است و آیا اصول جاریه موافق با قول فروشنده است یا اینکه اصول جاریه موافق با قول خریدار است؟ دو نظریه وجود دارد:

نظریه اولی این است که اصول جاریه موافق با قول فروشنده می‌باشد. در این فرض دو اصل جاری می‌باشد:

یکی اصالة عدم تقدّم بیع بر تغیّر و این اصل حالت سابقه دارد چون واقع شدن بیع حادثٌ من الحوادث می‌باشد و کلّ حادث مسبوق به عدم می‌باشد. ما نمی‌دانیم بیع قبل از لاغر شدن گوسفند واقع شده است یا اینکه بیع قبل از لاغر شدن گوسفند واقع نشده است. استصحاب می‌گوید بیع قبل از لاغر شدن گوسفند واقع نشده است. معنای آن این است که عقد بر گوسفند چاق واقع نشده است. تبعاً این اصل به نفع فروشنده می‌باشد چون لاغر شدن گوسفند حادثٌ من الحوادث مسبوق به عدم بوده است. این حادث اتفاق افتاده است نمی‌دانید وقوع این حادث قبل از زمان بیع بوده است یا وقوع این حادث بعد از زمان بیع بوده است. استحصاب عدم وقوع این حادیث در آن زمان جاری می‌شود. در نتیجه تغیّر و لاغری قبل از بیع نبوده است. طبق این دو اصل موجود حاکم حکم به تقدّم قول بایع می‌کند.

نظریه دوم این است که در این فرض قول مشتری موافق با اصل می‌باشد. این نظریه دو مطلب را باید اثبات کند:

یکی دو اصل گذشته را از بین ببرد.

دوم اصلی زنده بکند که موافق با قول مشتری باشد و هر دو کار را مرحوم شیخ کرده است.

اما اولاً می‌فرماید بر دو اصل گذشته دو اشکال وارد است:

اشکال اول: هر یک از این دو اصل با دیگری تعارض می‌کند در نتیجه هر دو اصل به معارضه ساقط می‌شود.

اشکال دوم: مجرای این دو اصل موضوع برای حکم شرعی نبوده است و آنچه را که موضوع برای حکم شرعی بوده است اصل ندارد برای اینکه این دو اصل می‌گوید گوسفند چاق بوده است. چاقی گوسفند موضوع هیچ حکم شرعی نبوده است. عدم وقوع عقد بر گوسفند چاق اثر شرعی ندارد. آنچه که اثر شرعی دارد وقوع عقد بر گوسفند لاغر بوده است که با اصل ثابت نمی‌شود.

اما دوم مرحوم شیخ می‌فرماید: اصل عدم وصول حق مشتری الی المشتری داریم. شک داریم حق مشتری که گوسفند چاق بوده است به او رسیده است یا نه؟ اصل می‌گوید به دست او نرسیده است لذا قول مشتری مقدّم می‌شود.

جهت سوم بحث این است که فرق بین ما نحن فیه با فرع اول چه بوده است؟ در هر دو جا اصل موافق با قول مشتری می‌باشد.

فرق این است که در ما نحن فیه علم به حق مشتری داریم یعنی یقین داریم که گوسفند چاق حق مشتری بوده است شک داریم........... لذا در فرع دوم شک از جهت وصول حق معلوم می‌باشد. در فرع اول شک در وصول از ناحيه شک در نفس حق بوده است یعنی نمی‌دانستیم حق مشتری گوسفند چاق بوده است یا نه؟

جهت چهارم فرض دوم از فرع دوم می‌باشد یعنی مدّعی خیار فروشنده است تبعاً همان سه جهت در مسأله قبل اینجا باید بحث شود. اختلاف در این است که فروشنده می‌گوید گوسفند پیش من چاق شده است عقد بر گوسفند چاق واقع شده است. مشتری می‌گوید از زمان تحویل به من گوسفند چاق شده است. نتیجه این است که قول فروشنده مطابق با اصل است چون اصل عدم تملّک مشتری گوسفند چاق را می‌باشد. فروشنده منکر خواهد بود و خریدار مدّعی خواهد بود.

[الفرع] الثاني

لو اتّفقا على التغيّر بعد المشاهدة، ووقوع العقد على الوصف المشاهَد، واختلفا في تقدّم التغيّر على البيع ليثبت الخيار، وتأخّره عنه على وجهٍ لا يوجب الخيار، تعارض كلٌّ من أصالة عدم تقدّم البيع والتغيّر على صاحبه.

وحيث إنّ مرجع الأصلين إلى أصالة عدم وقوع البيع حال السمن مثلاً، وأصالة بقاء السمن، وعدم وجود الهزال حال البيع والظاهر أنّه لا يترتّب على شي‌ءٍ منهما (عدم وقوع بیع حال سمن - اصالت بقاء سمن) الحكم بالجواز أو اللزوم؛ لأنّ اللزوم من أحكام وصول ما عقد عليه وانتقاله إلى المشتري، وأصالة بقاء السمن لا يثبت وصول السمين؛ كما أنّ أصالة عدم وقوع البيع حال السمن لا ينفيه فالمرجع إلى أصالة عدم وصول حقّ المشتري إليه كما في المسألة السابقة، إلاّ أنّ الفرق بينهما هو: أنّ الشكّ في وصول الحقّ هناك ناشٍ عن الشكّ في نفس الحقّ، وهنا ناشٍ عن الشكّ في وصول الحقّ المعلوم.

وبعبارة اخرى: الشكّ هنا في وصول الحقّ، وهناك في حقيّة الواصل، ومقتضى الأصل في المقامين عدم اللزوم.

ومن ذلك يعلم الكلام فيما لو كان مدّعي الخيار هو البائع، بأن اتّفقا على مشاهدته مهزولاً ووقوع العقد على المشاهد وحصل السمن، واختلفا في تقدّمه على البيع ليثبت الخيار للبائع، فافهم وتدبّر؛ فإنّ المقام لا يخلو عن إشكال واشتباه.