درس مکاسب - بیع

جلسه ۲۵۲: طلق بودن ۳۰

مرتضوی
استاد
مرتضوی
 
۱

خطبه

۲

فرع اول

در این مباحثه سه فرع بیان شده است:

فرع اول این است که بچه ام ولد مرده است و لکن ام ولد نوه دارد. آیا در این فرض فروش ام ولد جایز است یا نه؟ سه احتمال در این فرض وجود دارد:

احتمال اول این است که احکام ام ولد بر این امه جاری می‌باشد یعنی فروش این امه جایز نمی‌باشد. این احتمال را فخر المحققین در ایضاح فرموده است. برای این احتمال سه دلیل آورده شده است:

دلیل اول استصحاب عدم جواز بیع این امه. این امه وقتی که پسر او زنده بوده است یقیناً فروش آن جایز نبوده است الآن با موت ولد شک داریم. استصحاب می‌گوید فروش این امه جایز نمی‌باشد.

دلیل دوم این است که بر این امه صدق ام ولد می‌کند اگر صدق ام ولد می‌کند بیع آن جایز نمی‌باشد.

دلیل سوم این است فروش این ام ولد دو احتمال دارد:

یک احتمال این است که جایز و مباح باشد.

احتمال دوم این است که فروش حرام باشد.

پس دوران امر بین حرمت و اباحه است در این موارد شارع جانب حرمت را مقدم داشته است پس فروش این امه جایز نمی‌باشد.

احتمال دوم این است که فروش این امه جایز می‌باشد. سه دلیل ذکر شده است:

دلیل اول این است که ولد حقیقت در ولد بدون واسطه است ولد مع الواسطه ولد حقیقی نمی‌باشد فعلیه این أمه ام ولد حقیقی نمی‌باشد پس بیع آن جایز است.

دلیل دوم این است روایات ظهور در این دارد که فروش این امه جایز است.

دلیل سوم این است که اجماع می‌گوید فروش ام ولد بعد از مردن ولد جایز است. این اجماع مورد بحث را شامل می‌شود چون بچه ام ولد مرده است. فعلیه فروش ام ولد جایز می‌باشد.

احتمال سوم این است که اگر نوه این امه از این امه ارث می‌برد در این فرض بیع امه جایز نمی‌باشد و اگر این امه وارث غیر نوه دارد در این صورت بیع امه جایز می‌باشد. چون در صورت اولی فلسفه و حکمت منع از بیع ام ولد موجود است. انعتاق که حکمت منع بود در این صورت موجود است. و در صورت دوم تبعاً فروش جایز است چون حکمت مانعه وجود ندارد.

۳

فرع دوم

فرع دوم این است: امه‌ای که زید دارد تارة حامله بوده است بچه او به دنیا آمده است. بچه این امه که به دنیا آمده است لا شبهة به اینکه با انتقال این بچه به دنیا ولد می‌باشد و مادر این بچه ام ولد می‌باشد. بر این اساس زنی که حامله است و بچه او از رحم خارج نشده است بچه ۷ ماهه در شکم دارد این بچه ولد نمی‌باشد. مادر او ام ولد نمی‌باشد. اطلاق ولد و ام ولد مجازی است. آیا حکم هر دو صورت را شامل می‌شود یا نه؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: حکم هر دو صورت ام ولد حقیقی و مجازی را شامل می‌شود. موضوع حکم در روایات امه حامله می‌باشد. از دو روایت استفاده می‌شود که موضوع عدم جواز بیعه حامله است فعلیه صدق ام ولد بکند یا نکند لا فرق بین تولد ولد و عدمه.

۴

فرع سوم

فرع سوم این است اینکه می‌گویید بیع حامل جایز نمی‌باشد چه زمانی صدق می‌کند که این زن حامله است و ما فی الرحم حمل است؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: لا شک به اینکه حمل بر مضغه صادق است للاجماع و روایت ابن حجاج کما اینکه مرحوم شیخ ادعا می‌کند که بر علقه حمل صادق است للاجماع.

مرحله سوم این است که بر نطفه حمل صادق است یا نه؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: نطفه دو حالت دارد:

حالت اولی این است که داخل رحم شده است و لکن منشأ و مبدأ تکوّن انسان نشده است نطفه غیر مستقره.

حالت دوم این است که نطفه غیر مستقره است مبدأ تکون انسان شده است.

در حالت دوم می‌فرماید: بر نطفه غیر مستقره حمل صادق است کما ادّعاه شیخ طوسی.

۵

تطبیق فرع اول

ولو مات الولد وخلّف ولداً:

ففي إجراء حكم الولد عليه؛ لأصالة بقاء المنع، ولصدق الاسم فيندرج في إطلاق الأدلّة، وتغليباً للحرّية.

أو العدم؛ لكونه حقيقة في ولد الصلب، وظهور إرادته من جملةٍ من الأخبار، وإطلاق ما دلّ من النصوص والإجماع على الجواز بعد موت ولدها.

أو التفصيل بين كونه وارثاً؛ لعدم ولد الصلب للمولى، وعدمه؛ لمساواة الأوّل مع ولد الصلب في الجهة المقتضية للمنع، وجوه:

حكي أوّلها عن الإيضاح، وثالثها عن المهذّب البارع ونهاية المرام.

وعن القواعد والدروس وغيرهما: التردّد.

۶

تطبیق فرع دوم

بقي الكلام في معنى «أُمّ الولد»، فإنّ ظاهر اللفظ اعتبار انفصال الحمل؛ إذ لا يصدق الولد إلاّ بالولادة. لكن المراد هنا مجازاً ولدها ولو حملاً؛ للمشارفة. ويحتمل أن يراد الولادة من الوالد دون الوالدة. وكيف كان، فلا إشكال، بل لا خلاف في تحقّق الموضوع بمجرّد الحمل.

ويدلّ عليه: الصحيح عن محمّد بن مارد، عن أبي عبدالله عليه‌السلام: «في الرجل يتزوّج أمة، فتلد منه أولاداً، ثمّ يشتريها فتمكث عنده ما شاء الله لم تلد منه شيئاً بعد ما ملكها، ثمّ يبدو له في بيعها، قال: هي أمته إن شاء باع ما لم يحدث عنده حمل [بعد ذلك] وإن شاء أعتق».

وفي رواية السكوني، عن جعفر بن محمّد، قال: «قال علي بن الحسين صلوات الله عليهم أجمعين في مكاتبة يطؤها مولاها فتحبل، فقال: يردّ عليها مهر مثلها، وتسعى في رقبتها، فإن عجزت فهي من أُمّهات الأولاد».

لكن في دلالتها (روایت) على ثبوت الحكم بمجرّد الحمل نظر؛ لأنّ زمان الحكم بعد تحقّق السعي والعجز عقيب الحمل، والغالب ولوج الروح حينئذٍ.

۷

تطبیق فرع سوم

ثمّ الحمل يصدق بالمضغة اتّفاقاً، على ما صرّح في الرياض، واستظهره بعض آخر وحكاه عن جماعة هنا وفي باب انقضاء عدّة الحامل.

وفي صحيحة ابن الحجّاج، قال: «سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن الحبلى يطلّقها زوجها ثمّ تضع سقطاً تمّ أو لم يتمّ أو وضعته مضغة، أتنقضي عدّتها؟ فقال عليه‌السلام: كلّ شي‌ء وضعته يستبين أنّه حمل تمّ أو لم يتمّ فقد انقضت عدّتها وإن كان مضغة».

ثمّ الظاهر صدق «الحمل» على العلقة، وقوله عليه‌السلام: «وإن كانت مضغة» تقرير لكلام السائل، لا بيان لأقلّ مراتب الحمل كما عن الإسكافي وحينئذٍ فيتّجه الحكم بتحقّق الموضوع بالعلقة كما عن بعض، بل عن الإيضاح والمهذّب البارع: الإجماع عليه.

وفي المبسوط فيما إذا ألقت جسداً ليس فيه تخطيط (صورت کشی) لا ظاهر ولا خفيّ، لكن قالت القوابل: إنّه مبدأ خلق آدميّ، وإنّه لو بقي لتخلّق وتصوّر ـ : قال قوم: إنّها لا تصير أُمّ ولد بذلك. وقال بعضهم: تصير أُمّ ولد. وهو مذهبنا، انتهى. ولا يخلو عن قوّة؛ لصدق الحمل.

وأمّا النطفة: فهي بمجرّدها لا عبرة بها ما لم تستقرّ في الرحم؛ لعدم صدق كونها حاملاً، وعلى هذا الفرد ينزّل إجماع الفاضل المقداد على عدم العبرة بها في العدّة.

وأمّا مع استقرارها في الرحم، فالمحكيّ عن نهاية الشيخ: تحقّق الاستيلاد بها (نطفه مستقره)، وهو الذي قوّاه في المبسوط في باب العدّة بعد أن نقل عن المخالفين عدم انقضاء العدّة به مستدلاً بعموم الآية والأخبار، ومرجعه (کلام شیخ طوسی) إلى صدق الحمل.

ودعوى: أنّ إطلاق «الحامل» حينئذٍ مجاز بالمشارفة، يكذّبها (دعوی را) التأمّل في الاستعمالات. وربما يُحكى عن التحرير موافقة الشيخ، مع أنّه لم يزد فيه على حكاية الحكم عن الشيخ. نعم، في بعض نسخ التحرير لفظ يوهم ذلك.

نعم، قوّى التحرير موافقته فيما تقدّم عن الشيخ في مسألة الجسد الذي ليس فيه تخطيط. ونُسب القول المذكور إلى الجامع أيضاً.

بيدها ، وقل : من يشتري أُمّ ولدي؟» (١) ، يدلّ على أنّ مطلق نقل أُمّ الولد إلى الغير كان من المنكرات ، وهو مقتضى التأمّل فيما سيجي‌ء من أخبار بيع أُمّ الولد في ثمن رقبتها (٢) وعدم جوازه فيما سوى ذلك.

ما اشتهر من الوجه في المنع

هذا مضافاً إلى ما اشتهر وإن لم نجد نصّاً عليه ـ : من أنّ الوجه في المنع هو بقاؤها رجاءً لانعتاقها من نصيب ولدها بعد موت سيّدها.

اختصاص المنع بصورة بقاء الولد

والحاصل : أنّه لا إشكال في عموم المنع لجميع النواقل.

ثمّ إنّ المنع مختصّ بعدم هلاك الولد ، فلو هلك جاز اتّفاقاً فتوًى ونصّاً.

لو مات الولد وخلّف ولداً

ولو مات الولد وخلّف ولداً :

ففي إجراء حكم الولد عليه ؛ لأصالة بقاء المنع ، ولصدق الاسم فيندرج في إطلاق الأدلّة ، وتغليباً للحرّية (٣).

أو العدم ؛ لكونه حقيقة في ولد الصلب ، وظهور إرادته من جملةٍ من الأخبار ، وإطلاق ما دلّ من النصوص والإجماع على الجواز بعد موت ولدها.

أو التفصيل بين كونه وارثاً ؛ لعدم ولد الصلب للمولى ، وعدمه ؛ لمساواة الأوّل مع ولد الصلب في الجهة المقتضية للمنع ، وجوه :

حكي أوّلها عن الإيضاح (٤) ، وثالثها عن المهذّب البارع (٥) ونهاية المرام (٦).

__________________

(١) تقدّمت في الصفحة ١٠٧.

(٢) يجي‌ء في الصفحة ١١٩ ١٢٠.

(٣) كذا في مصحّحة «ن» و «ص» ، وفي النسخ : للحرمة.

(٤) إيضاح الفوائد ٣ : ٦٣٦.

(٥) المهذب البارع ٤ : ١٠٦.

(٦) نهاية المرام ٢ : ٣١٨.

معنى اُمّ الولد

وعن القواعد (١) والدروس (٢) وغيرهما (٣) : التردّد.

تحقّق الموضوع بمجرّد الحمل والدليل عليه

بقي الكلام في معنى «أُمّ الولد» ، فإنّ ظاهر اللفظ اعتبار انفصال الحمل ؛ إذ لا يصدق الولد إلاّ بالولادة. لكن المراد هنا مجازاً ولدها (٤) ولو حملاً (٥) ؛ للمشارفة. ويحتمل أن يراد الولادة من الوالد دون الوالدة. وكيف كان ، فلا إشكال ، بل لا خلاف في تحقّق الموضوع بمجرّد الحمل.

ويدلّ عليه : الصحيح عن محمّد بن مارد ، عن أبي عبد الله عليه‌السلام : «في الرجل يتزوّج أمة ، فتلد منه (٦) أولاداً ، ثمّ يشتريها فتمكث عنده ما شاء الله لم تلد منه شيئاً بعد ما ملكها ، ثمّ يبدو له في بيعها ، قال : هي أمته إن شاء باع ما لم يحدث عنده حمل [بعد ذلك (٧)] وإن شاء أعتق» (٨).

وفي رواية السكوني ، عن جعفر بن محمّد ، قال : «قال علي بن‌

__________________

(١) القواعد ٢ : ١٢٨.

(٢) الدروس ٢ : ٢٢٣ ، وحكى عنهم جميعاً المحقّق التستري في مقابس الأنوار : ١٦٠ ١٦١.

(٣) راجع مفتاح الكرامة ٤ : ٢٦٤.

(٤) العبارة في مصححة «ن» وغاية الآمال : ٤٥٦ : ولدها مجازاً.

(٥) عبارة «ولو حملاً» من «ش».

(٦) كذا في «ص» والمصدر ، وفي «ش» ومصحّحة «ن» : «يتزوّج الجارية تلد منه» ، وفي سائر النسخ : يزوّج الجارية يلد منه.

(٧) من «ص» والمصدر.

(٨) الوسائل ١٦ : ١٠٥ ، الباب ٤ من كتاب الاستيلاد.

الحسين صلوات الله عليهم أجمعين (١) في مكاتبة يطؤها مولاها فتحبل ، فقال : يردّ عليها مهر مثلها ، وتسعى في رقبتها (٢) ، فإن عجزت فهي من أُمّهات الأولاد» (٣).

لكن في دلالتها على ثبوت الحكم بمجرّد الحمل نظر ؛ لأنّ زمان الحكم بعد تحقّق السعي والعجز عقيب الحمل ، والغالب ولوج الروح حينئذٍ.

صدق الحمل بالمضغة اتّفاقاً

ثمّ الحمل يصدق بالمضغة اتّفاقاً ، على ما صرّح في الرياض (٤) ، واستظهره بعض آخر (٥) وحكاه عن جماعة هنا وفي باب انقضاء عدّة الحامل.

وفي صحيحة ابن الحجّاج ، قال : «سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن الحبلى يطلّقها زوجها ثمّ تضع سقطاً تمّ أو لم يتمّ أو وضعته مضغة ، أتنقضي عدّتها (٦)؟ فقال عليه‌السلام : كلّ شي‌ء وضعته يستبين أنّه حمل تمّ‌

__________________

(١) كذا في الفقيه ، وفي الكافي والتهذيب والوسائل : عن أبي عبد الله عليه‌السلام : إنّ أمير المؤمنين عليه‌السلام قال.

(٢) في «ص» والمصادر الحديثية : قيمتها.

(٣) الوسائل ١٦ : ٩٧ ، الباب ١٤ من كتاب المكاتبة ، الحديث ٢ ، وانظر الكافي ٦ : ١٨٨ ، الحديث ١٦ ، والفقيه ٣ : ١٥٤ ، الحديث ٣٥٦٣ ، والتهذيب ٨ : ٢٦٩ ، الحديث ٩٨١.

(٤) الرياض ٢ : ٢٣٧.

(٥) وهو المحقّق التستري في مقابس الأنوار : ١٥٩.

(٦) في غير «ص» زيادة : عنها.

أو لم يتمّ فقد انقضت عدّتها وإن كان مضغة» (١).

صدق الحمل بالعلقة أيضاً

ثمّ الظاهر صدق «الحمل» على العلقة ، وقوله عليه‌السلام : «وإن كانت مضغة» تقرير لكلام السائل ، لا بيان لأقلّ مراتب الحمل كما عن الإسكافي (٢) وحينئذٍ فيتّجه الحكم بتحقّق الموضوع بالعلقة كما عن بعض (٣) ، بل عن الإيضاح (٤) والمهذّب البارع (٥) : الإجماع عليه.

الجسد الذي ليس فيه تخطيط

وفي المبسوط فيما إذا ألقت جسداً ليس فيه تخطيط لا ظاهر ولا خفيّ ، لكن قالت القوابل : إنّه مبدأ خلق آدميّ ، وإنّه لو بقي لتخلّق (٦) وتصوّر ـ : قال قوم : إنّها لا تصير أُمّ ولد بذلك. وقال بعضهم : تصير أُمّ ولد. وهو مذهبنا (٧) ، انتهى. ولا يخلو عن قوّة ؛ لصدق الحمل.

لا عبرة بمجرّد النطفة ما لم تستقرّ في الرحم

وأمّا النطفة : فهي بمجرّدها لا عبرة بها ما لم تستقرّ في الرحم ؛ لعدم صدق كونها حاملاً ، وعلى هذا الفرد ينزّل إجماع الفاضل المقداد على عدم العبرة بها في العدّة (٨).

__________________

(١) الوسائل ١٥ : ٤٢١ ، الباب ١١ من أبواب العدد.

(٢) حكاه عنه العلاّمة في المختلف ٧ : ٥٢٨.

(٣) مثل المحقّق في الشرائع ٣ : ١٣٨ ، وصاحب المدارك في نهاية المرام ٢ : ٣١٥ ، والسيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ٢٦٢ ، وغيرهم.

(٤) إيضاح الفوائد ٣ : ٦٣١.

(٥) المهذّب البارع ٤ : ١٠٠.

(٦) في النسخ : «لخلق» ، والصواب ما أثبتناه من المصدر.

(٧) المبسوط ٦ : ١٨٦.

(٨) التنقيح الرائع ٣ : ٣٤٢.

وأمّا (١) مع استقرارها في الرحم ، فالمحكيّ عن نهاية الشيخ : تحقّق الاستيلاد بها (٢) ، وهو الذي قوّاه في المبسوط في باب العدّة بعد أن نقل عن المخالفين عدم انقضاء العدّة به مستدلاً بعموم الآية والأخبار (٣) ، ومرجعه إلى صدق الحمل.

ودعوى : أنّ إطلاق «الحامل» حينئذٍ مجاز بالمشارفة ، يكذّبها التأمّل في الاستعمالات. وربما يُحكى (٤) عن التحرير موافقة الشيخ ، مع أنّه لم يزد فيه على حكاية الحكم عن الشيخ (٥). نعم ، في بعض نسخ التحرير لفظ يوهم ذلك (٦).

نعم ، قوّى التحرير موافقته فيما تقدّم عن الشيخ في مسألة الجسد الذي ليس فيه تخطيط (٧). ونُسب القول المذكور إلى الجامع أيضاً (٨).

ثمرة تحقّق الموضوع فيما إذا ألقت ما في بطنها

واعلم أنّ ثمرة تحقّق الموضوع فيما إذا ألقت المملوكة ما في بطنها ، إنّما تظهر في بيعها الواقع قبل الإلقاء ، فيحكم ببطلانه إذا كان الملقى‌

__________________

(١) لم ترد «أمّا» في «ف» و «خ» ، وشطب عليها في «ن».

(٢) حكاه عنه المحقّق التستري في مقابس الأنوار : ١٦٠ ، وراجع النهاية : ٥٤٦.

(٣) المبسوط ٥ : ٢٤٠.

(٤) حكاه الفاضل في كشف اللثام ٢ : ١٣٨ ، والمحقّق التستري في مقابس الأنوار : ١٦٠.

(٥) انظر التحرير ٢ : ٧١.

(٦) كتب في «ف» على عبارة «نعم الى ذلك» : نسخة.

(٧) كذا في «ف» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : التخطيط.

(٨) نسب ذلك الى الجامع ، الفاضل الأصفهاني في كشف اللثام ٢ : ١٣٨ ، وراجع الجامع للشرائع : ٤٧١.