مطلب اول علما فرموده‌اند تا وقتی که امکان انتفاع از آن درخت باشد بیع آن درخت موقوفه جایز نمی‌باشد ولو انتفاع به این نحو باشد که چوب عین موقوفه را استفاده کنند. و هذا یؤیّد که بیع عین موقوفه اگر منفعت معتدّه را از دست داده باشد جایز نمی‌باشد.

مطلب دوم این است: اگر عین موقوفه خراب شده باشد و منفعت معتدّه و غیر معتدّه ندارد فقط منفعت نادره دارد. آیا در این فرض فروش جایز است یا نه؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: در صورت منفعت قلیله فروش جایز است لانصراف الأدله از این صورت.

مطلب سوم این است: اگر عین موقوفه از انتفاع ساقط شده است و لکن این سقوط از انتفاع ارتباطی به خرابی عین موقوفه ندارد بلکه به جهات دیگری ربط دارد.

مرحوم شیخ می‌فرماید: اگر منفعت نادره دارد فروش جایز است و اگر منفعت معتدّه دارد فروش جایز نیست.

مطلب چهارم: فرمایش صاحب جواهر است که فرموده است اگر عین موقوفه خراب شده است به مجرّد خرابی از وقفیّت ساقط می‌شود. جواز بیع در طول سقوط وقف از وقفیّت است که مرحوم شیخ به این فرمایش اشکال دارند.

مطلب پنجم این است: صاحب جواهر عدم جواز بیع وقف را در صورت اولی دلیلی برای آن ذکر کرده است. حاصل آن دلیل این است: آنچه را که واقف شرط کرده است و مقصود او بوده است که عبارت است از انتفاع از عین موقوفه این شرط و مقصود واقف در صورت اولی منتفی شده است. مثلاً واقف گوسفند را وقف کرده است به شرط اینکه موقوف علیهم از گوسفند انتفاع ببرند. پس شرطی که در نظر واقف بوده است استفاده موقوف علیهم از عین موقوفه حدوثاً و بقاءً بوده است و من الواضح این شرط در صورت اولی از بین رفته است چون که شرط واقف از بین رفته است گوسفند از وقفیّت خارج شده است.

مطلب ششم: چهار اشکال مرحوم شیخ بر این کلام صاحب جواهر دارد:

اشکال اول این است عینی که وقف شده است و وقف آن صحیح بوده است به چه مناسبت از وقفیّت ساقط بشود.

اشکال دوم این است که دلیل بر سقوط وقف از وقفیّت به خرابی نداریم.

اشکال سوم این است که انتفاع موقوف علیهم شرط حدوثی بوده است شرط بقائی نبوده است یعنی مصحّح وقف این است که از عین موقوفه انتفاع برده بشود. حدوث وقفیّت مشروط به این است که عین موقوفه قابل استفاده برای موقوف علیهم باشد بقاء این شرط را ندارد استدامه این شرط را ندارد.

اشکال چهارم این است: آمدن خرابی و سقوط وقف از استفاده موجب این می‌شود وقفی که از عقود لازمه بوده است تبدیل به عقد جایز می‌شود لزوم عقد را برمی‌دارد.

مطلب هفتم: فرمایش صاحب جواهر که می‌فرماید: اگر عنوان وقف از بین رفته است، از بین رفتن عنوان موجب بطلان وقفیّت می‌شود. زوال عنوان موجب این است که وقف از وقف بودن ساقط بشود.

توضیح ذلک: تارة زید این زمین را وقف می‌کند داعی زید بر وقف این زمین این است که این زمین باغ بشود تبعاً عنوان عوض شده است با خرابی باغ باغی نیست. و أخری زید زمین را وقف می‌کند در حالی که آن زمین باغ بوده است بعداً درختان خشک شده است و باغ خراب می‌شود. در این فرض هم عنوان زائل شده است و تغییر کرده است. در این دو صورت بالاتفاق جواهر و... می‌گویند زوال عنوان موجب بطلان وقف نمی‌شود. و ثالثة این است که مقصود واقف از صیغه وقف عنوان بوده است. واقف گفته است این باغ را وقف کرده‌ام در این صورت سوم بین جواهر و دیگران اختلاف است. می‌گویند اگر عنوان وقف از بین رفته است با زوال عنوان و تغییر عنوان صاحب جواهر می‌گوید موجب بطلان وقف می‌شود.

صاحب جواهر اشکالی کرده است که در این مورد دو عنوان وقف شده است: باغ و زمین باغ. باغ از وقفیّت ساقط شده است، زمین باغ چرا از وقفیّت ساقط بشود؟ فعلیه در کلّ این موارد یک عنوان وقف از بین رفته است ولی عنوان دیگر وقف به حال خود باقی است.

صاحب جواهر از این اشکال جواب داده است، حاصل آن این است که: زمین در ضمن باغ وقف بوده است نه مطلق زمین. آنچه را که وقف شده بود الأن خراب شده است، آنچه که شما دارید مطلق زمین است که وقف نشده بود. پس یکی از امور مجوّزه زوال عنوان است.

ويؤيّد المنع حكم أكثر من تأخّر عن الشيخ بالمنع عن بيع النخلة المنقلعة، بناءً على جواز الانتفاع بها في وجوهٍ أُخر، كالتسقيف وجعلها جسراً (پل) ونحو ذلك.

بل ظاهر المختلف حيث جعل النزاع بين الشيخ والحلّي رحمهما الله لفظيّاً، حيث نزّل تجويز الشيخ على صورة عدم إمكان الانتفاع به في منفعة أُخرى الاتّفاق على المنع إذا حصل فيه انتفاع ولو قليلاً، كما يظهر من التمثيل بجعله جسراً.

نعم، لو كان قليلاً في الغاية بحيث يلحق بالمعدوم أمكن الحكم بالجواز، لانصراف قوله عليه‌السلام: «لا يجوز شراء الوقف» إلى غير هذه الحالة.

وكذا حبس العين وتسبيل المنفعة، إنّما يجب الوفاء به ما دام المنفعة المعتدّ بها موجودة، وإلاّ فمجرّد حبس العين وإمساكه ولو من دون منفعة، لو وجب الوفاء به لمنع عن البيع في الصورة الاولى.

ثمّ إنّ الحكم المذكور جارٍ فيما إذا صارت منفعة الموقوف قليلة لعارضٍ آخر غير الخراب؛ لجريان ما ذكرنا فيه.

ثمّ إنّك قد عرفت فيما سبق أنّه ذكر بعض: أنّ جواز بيع الوقف لا يكون إلاّ مع بطلان الوقف وعرفت وجه النظر فيه ثمّ وجّه بطلان الوقف في الصورة الأُولى بفوات شرط الوقف المراعى في لابتداء والاستدامة، وهو (شرط وقف) كون العين ممّا ينتفع بها مع بقاء عينها.

وفيه: ما عرفت سابقاً من أنّ بطلان الوقف بعد انعقاده صحيحاً لا وجه له في الوقف المؤبّد، مع أنّه لا دليل عليه (بطلان). مضافاً إلى أنّه لا دليل على اشتراط الشرط المذكور في الاستدامة، فإنّ الشروط في العقود الناقلة يكفي وجودها حين النقل، فإنّه قد يخرج المبيع عن الماليّة ولا يخرج بذلك عن ملك المشتري. مع أنّ جواز بيعه لا يوجب الحكم بالبطلان، بل يوجب خروج الوقف عن اللزوم إلى الجواز، كما تقدّم.

ثمّ ذكر: أنّه قد يقال بالبطلان أيضاً بانعدام عنوان الوقف فيما إذا وقف بستاناً مثلاً ملاحظاً في عنوان وقفه البستانيّة، فخربت حتّى خرجت عن قابليّة ذلك (بستانیه)، فإنّه وإن لم تبطل منفعتها أصلاً لإمكان الانتفاع بها داراً مثلاً لكن ليس من عنوان الوقف. واحتمال بقاء العرصة على الوقف باعتبار أنّها جزء من الوقف وهي باقية، وخراب غيرها وإن اقتضى بطلانه فيه لا يقتضي بطلانه فيها، يدفعه: أنّ العرصة كانت جزءاً من الموقوف من حيث كونه بستاناً، لا مطلقاً، فهي حينئذٍ جزء عنوان الوقف الذي فرض خرابه، ولو فرض إرادة وقفها لتكون بستاناً أو غيره لم يكن إشكال في بقائها، لعدم ذهاب عنوان الوقف. وربما يؤيّد ذلك (بطلانها بزوال الاولی) في الجملة ما ذكروه في باب الوصيّة: من أنّه لو أوصى بدار فانهدمت قبل موت الموصي بطلت الوصيّة لانتفاء موضوعها. نعم، لو لم تكن «الداريّة» و «البستانيّة» ونحو ذلك مثلاً عنواناً للوقف وإن قارنت وقفه، بل كان المراد به الانتفاع به في كلّ وقتٍ على حسب ما يقبله، لم يبطل الوقف بتغيّر أحواله.

ثمّ ذكر: أنّ في عود الوقف إلى ملك الواقف أو وارثه بعد البطلان أو الموقوف عليه وجهين.