در این مباحثه یک مطلب بیان شده است و آن این است که عین موقوفه به آمدن مجوّز، از وقفیّت ساقط میشود یا اینکه سقوط از وقفیّت به وسیله فروش انجام میگیرد. مثلاً حیاط موقوفه در اول ماه خراب شده است خرابی در اول ماه آمده است. فروش حیاط در بیستم ماه انجام گرفته است. اگر گفتیم سقوط از وقفیّت به آمدن مجوز است معنای آن این است که در اول این ماه وقف این حیاط باطل شده است و این حیاط در اول ماه وقف نمیباشد. در دهم ماه وقف نمیباشد و اگر قائل شدید که وقفیّت از زمان فروش باطل شده است معنای آن این است که در روز بیستم ماه وقف باطل شده است. عین موقوفه در این روز از وقفیّت خارج شده است.
لازمه حرف اول این است که وقفیّت با جواز بیع جمع نمیشود و لازمه حرف دوم این است که وقفیّت با جواز بیع جمع میشود. دو نظریه وجود دارد:
نظریه اول این است که به وسیله فروش از وقفیّت ساقط میشود. این نظریه را مرحوم شیخ انتخاب کرده است دلیل بر این نظریه این است: گرچه مقتضای وقفیّت و معنای صیغه وقف این است که عین موقوفه نباید فروش بشود و لکن از این مقتضا و معنای صیغه در بعض از موارد لأجل حدوث بعض امور به وسیله دلیل شرعی رفع ید میشود. مثلاً در اول ماه زلزله آمده است خانه موقوفه خراب شده است با حدوث این أمر و عروض خرابی شارع فرموده است فروش این حیاط از روز اول ماه جایز است تبعاً در روز اول ماه از مقتضای صیغه وقف رفع ید شده است. چون مدلول صیغه وقف این بوده است که روز اول ماه نباید فروش بشود.
نظیر رفع ید از صیغه هبه به واسطه دلیلی که دلالت بر جواز هبه کرده است.
نظریه دوم این است که عین موقوفه با آمدن مجوّز از وقفیّت ساقط شده است یعنی با حدوث خرابی دیگر این حیاط وقف نمیباشد. برای اینکه وقفیّت با جواز بیع تضاد دارد برای اینکه در مفهوم وقف عدم جواز نقل أخذ شده است. عدم جواز بیع أخذ شده است همیشه باید بماند أخذ شده است. جواز بیع یعنی لازم نیست همیشه بماند یعنی معاوضه میتوانید بکنید معاوضه و عدم معاوضه تضاد دارند. پس بین وقفیّت و جواز بیع تضاد وجود دارد.
بر این اساس صاحب جواهر و مرحوم کاشف الغطاء نظریه دوم را انتخاب کردهاند و لذا میگویند: با آمدن مجوّز عین موقوفه وقف آن باطل شده است از بین رفته است. لذا میگویند: جواز بیع در رتبه متأخره از بطلان وقف است.
در این تحقیق صاحب جواهر مرحوم شیخ ایراد دارد. ایراد مرحوم شیخ به این بیان است، میفرماید: کلام جواهر دو احتمال دارد. اینکه میگوید با باطل شدن جواز بیع آمده است پس از بطلان جواز بیع آمده است. این کلمه دو احتمال دارد:
احتمال اول این است که مراد جواهر از باطل شدن وقف از بین رفتن بعض از آثار وقف باشد. این معنا غلط میباشد یعنی با خرابی وقف جواز بیع میباشد و با جواز بیع که بطلان وقف است جواز بیع میباشد این معنا غلط است. لذا این احتمال در شأن صاحب جواهر نیست.
احتمال دوم این است هرگاه با آمدن مجوّز وقف باطل شد جواز بیع داریم. مجوّز که آمد وقف از وقفیّت خارج میشود. هیچ اثری از آثار وقف را ندارد. پس از خروج از وقفیّت بیع آن جایز است. اگر مراد این احتمال باشد دو اشکال دارد:
اشکال اول این است که خلاف اجماع میباشد برای اینکه أحدی از فقها نفرموده است که با جواز بیع وقف باطل میشود.
اشکال دوم این است که صاحب جواهر عدم جواز بیع را در مفهوم وقف أخذ کرده است و این عدم جواز بیع جزء مفهوم وقف نمیباشد بلکه مفهوم وقف در غیر مساجد تملیک واقف عین موقوفه را به موقوف علیهم میباشد تمام طبقات موقوف علیهم مالک میباشد. عدم جواز بیع از احکام مترتبه بر وقف است لذا مانعی ندارد. در بعضی موارد با دلیل شرعی این حکم و اث از بین میرود.
و یؤیّد ما ذکرنا بل یدلّ علیه اگر در اول ماه موقوف علیهم مفلس شدهاند و ما گفتیم که با افلاس موقوف علیهم بیع وقف جایز است تبعاً به مسلک جواهر باید بگوییم از اول ماه این حیاط وقف نمیباشد موقوف علیهم صبر کردند و تحمل نمودند افلاسشان برطرف شدآیا حیاط وقف است یا نه؟ به مسلک جواهر باید وقف نباشد که أحدی این را نگفته است.
و یؤید أیضاٌ در روز اول ماه موقوف علیهم احتیاج به پول پیدا کردهاند با این احتیاج فروش این حیاط جایز است. موقوف علیهم این حیاط را میخواهند رهن بدهند. عمرو حاضر شده است که ده هزار تومان به موقوف علیهم بدهد و در ازای رهن گذاشتن حیاط موقوفه. آیا موقوف علیهم حق رهن گذاشتن عین موقوفه را دارند یا نه؟
بنا بر مسلک جواهر باید رهن جایز باشد چون حیاط در اول ماه از وقفیّت خارج شده است. اگر موقوف علیهم پولدار بشوند ولی پول مرتهن را ندهند در سر موعد مرتهن چه کار بکند. حیاط موقوفه را بفروشد یا نه؟ اگر وقف است حق فروش را ندارد.