سه مطلب در این مباحثه بیان شده است:

مطلب اول این است: عبد مسلم که به ارث ملک کافر شده است نزد کافر نباید بماند. دلیل بر این مطلب:

اولاً اجماع می‌باشد.

ثانیاً در روایتی از امیر المؤمنین (علیه السلام) رسیده است که این عبد باید به فروش برسد. معنای اینکه باید به فروش برسد این است که این عبد نزد کافر نباید بماند.

مطلب دوم این است که فروشنده این عبد چه کسی می‌باشد؟ دو نظریه است:

نظریه اولی این است که فروشنده مالک این عبد است که کافر باشد. دلیل بر این نظریه این است که این کافر مالک این مال است پس بیع این مال به وسیله مالک باید انجام بگیرد و اگر این مالک امتناع از فروش این مال کرد حاکم اسلامی این مالک را اجبار به فروش می‌کند یا خود حاکم می‌فروشد.

نظریه دوم این است که متصدی این فروش من أول الأمر حاکم می‌باشد. دلیل بر این نظریه این است گرچه کافر مالک این عبد است و لکن این مالک سلطنت بر این مال ندارد نظیر سفیه و مجنون که مالکند ولی سلطنت بر مال ندارد، لذا این بیع به وسیله حاکم باید انجام شود و الذی یشهد لذلک در روایات و فتاوای فقها کلمه (یباع علیه) آمده است.

مطلب سوم این است که: در صورت فروش و خارج شدن عبد مسلم از ملک کافر دو مرتبه این عبد به وسیله فسخ در ملک کافر داخل می‌شود یا نمی‌شود؟ مثلاً زید کافر عبد مسلم را به عمرو فروخته است این زید کافر خیار حیوان دارد فسخ بکند یا اینکه در ضمن این عقد فرض کنید عمرو خریدار برای خودش ده روزه جعل خیار کرده است مشتری حق فسخ دارد. با فسخ مشتری دو مرتبه این عبد داخل در ملک زید کافر بشود. آیا داخل شدن عبد مسلم دو مرتبه به وسیله فسخ جایز است یا نه؟ سه نظریه در این بحث وجود دارد:

نظریه اولی این است که انتقال این عبد به زید کافر دو مرتبه جایز نمی‌باشد یعنی فروشنده و خریدار حق فسخ ندارد. این نظریه را که مشهور گفته‌‌اند دو دلیل برای این نظریه ذکر شده است:

دلیل اول این است که اگر این کار جایز باشد موجب این می‌شود که زید کافر سبیل بر این مسلمان پیدا بکند و چون که آیه نفی سبیل می‌گوید سبیل الکافر علی المسلم جایز نیست پس این کار جایز نمی‌باشد یعنی آیه نفی سبیل حکومت بر ادله خیارات دارد.

دلیل دوم این است که قاعده‌ای دارند که ظاهراً مؤسس این قاعده شافعیه بوده‌اند و آن قاعده این است که می‌گویند (الزائل العائد کالذی لم یزل أو کالذی لم یعد) اگر گفتیم کالذی لم یزل فسخ جایز است و اگر گفتیم کالذی لم یعد فسخ جایز نیست. الزائل العائد در این عود دو مبنا است:

یک مبنا این است آنچه که عود شده است همان سابق است که ملکیّت زید این عبد را باشد یعنی گویا اصلاً زائل نشده است.

جماعتی دیگر می‌گویند پس از فسخ کار جدیدی شده است دو مرتبه زید ملک جدیدی پیدا کرده است ارتباطی به سابق ندارد.

به مبنای اول تبعاً باید بگوییم فسخ مانعی ندارد. بنا بر مبنای دوم حق فسخ ندارد.

این دلیل دوم را مرحوم شیخ قبول ندارد چون دلیلی بر تخصیص آیه نفی سبیل نداریم.

نظریه دوم که جامع المقاصد و شهید فرموده‌اند این است که: برای زید در این مثال فسخ جایز است و برای مشتری یعنی عمرو در این مثال فسخ جایز است. کل خیارات در این فرض جواز فسخ دارد. دلیل آن این است که خداوند برای عقد جواز فسخ قرار داده است به انواع خیارات، در ما نحن فیه عقد واقع شده است خداوند برای متعاقدین جعل خیار کرده است پس جواز فسخ که در هر عقد خیاری ثابت است این حکم را خداوند روی عقد برده است. مبیع هر چه باشد این حکم وجود دارد. به مقتضای ادله خیارات می‌گوییم زید در این مثال حق فسخ دارد و آیه نفی سبیل نمی‌تواند اثبات عدم جواز بکند و مانعیّت ندارد.

مرحوم شیخ در نظریه دوم چندین اشکال در کلام جامع المقاصد دارد:

اولاً می‌فرمایند اینکه می‌گویید ادله خیارات برای هر عقدی جواز فسخ قرار داده است ما هم قبول داریم ولی آیا ادله خیارات اقوی است یا ادله صحت بیع؟ و آیا ادله خیارات از قوانین عقلیه غیر قابل تخصیص می‌باشد یا از قواعد کلّی شرعیه می‌باشد؟ تبعاً آیه نفی سبیل ادله خیارات را تخصیص زده است.

و ثانیاً افرض که ادله خیارات با آیه نفی سبیل تعارض کنند بالمعارضة ساقط می‌شوند استحصاب می‌گوید به فسخ این عبد به ملک کافر برنگشته است و در ملک مشتری باقی مانده است.

نظریه سوم این است: هر خیاری که دلیل بر آن ادله لا ضرر باشد مانند خیار غبن می‌گوییم خیار برای مسلمان ثابت است یعنی عمرو مشتری در مثال حق فسخ دارد ولی کافر حق فسخ ندارد.

مرحوم شیخ این نظریه را ردّ نمی‌کند.

مطلب چهارم این است که: در کل این موارد راه دیگری انتخاب بشوود و آن راه این است که بگوییم زید کافر حق فسخ دارد ولی قیمت عبد را باید زید از مشتری بگیرد خود عبد را نمی‌تواند از مشتری بگیرد. جمع بین ادله خیارات و آیه نفی سبیل این اقتضاء را دارد.

این راه یک اشکالی دارد و ان این است: اینکه گفته بشود زید کافر حق دارد که قیمت عبد را از عمرو بگیرد یعنی باید سلطنت بر مبدل داشته باشد تا سلطنت بر بدل داشته باشد و هو سبیل للکافر علی المسلم.

ثمّ إنّه لا إشكال ولا خلاف في أنّه لا يقرّ المسلم على ملك الكافر، بل يجب بيعه عليه؛ لقوله عليه‌السلام في عبدٍ كافرٍ أسلم: «اذهبوا فبيعوه من المسلمين وادفعوا إليه ثمنه ولا تقرّوه عنده».

ومنه يعلم: أنّه لو لم يبعه (کافر، عبد مسلمان را) باعه الحاكم، ويحتمل أن يكون ولاية البيع للحاكم مطلقاً؛ لكون المالك غير قابل للسلطنة على هذا المال غاية الأمر أنّه دلّ النصّ والفتوى على تملّكه له ولذا ذكر فيها (روایت): أنّه يُباع عليه، بل صرّح فخر الدين قدس‌سره في الإيضاح بزوال ملك السيّد عنه، ويبقى له (سید) حقّ استيفاء الثمن منه. وهو (کلام فخر الدین) مخالف لظاهر النصّ والفتوى، كما عرفت.

وكيف كان، فإذا تولاّه (عبد مسلمان را) المالك بنفسه، فالظاهر أنّه لا خيار له (بایع) ولا عليه (فروشنده)، وفاقاً للمحكيّ عن الحواشي في خيار المجلس والشرط؛ لأنّه إحداث ملك فينتفي؛ لعموم نفي السبيل؛ لتقديمه (نفی سبیل) على أدلّة الخيار كما يقدّم على أدلّة البيع.

ويمكن أن يبتني على أنّ الزائل العائد كالذي لم يزل، أو كالذي لم يعد؟ فإن قلنا بالأوّل، ثبت الخيار؛ لأنّ فسخ العقد يجعل الملكيّة السابقة كأن لم تزل، وقد أمضاها الشارع وأمر بإزالتها، بخلاف ما لو كان الملكيّة الحاصلة غير السابقة، فإنّ الشارع لم يمضها. لكن هذا المبنى ليس بشي‌ء؛ لوجوب الاقتصار في تخصيص نفي السبيل على المتيقّن.