وفي التحرير : أنّ الأصل عدم الضمان من جانبه واستمرار الحياة من جانب الملفوف ، فيرجّح قول الجاني. وفيه نظر (١).
والظاهر أنّ مراده النظر في عدم الضمان ؛ من حيث إنّ بقاء الحياة بالاستصحاب إلى زمان القدّ سبب في الضمان ، فلا يجرى أصالة عدمه ، وهو الذي ضعّفه المحقّق ، لكن قوّاه بعض محشّيه (٢).
والمستفاد من الكلّ نهوض استصحاب الحياة لإثبات القتل الذي هو سبب الضمان ، لكنّه مقدّم على ما عداه عند العلاّمة (٣) وبعض من تأخّر عنه (٤) ، ومكافئ لأصالة عدم الضمان من غير ترجيح عند الشيخ في المبسوط ، ويرجّح عليه أصالة عدم الضمان عند المحقّق والشهيد في المسالك (٥)(٦).
الفرع الرابع
ومنها : ما في التحرير ـ بعد هذا الفرع ـ : ولو ادّعى الجاني نقصان يد المجنيّ عليه بإصبع ، احتمل تقديم قوله عملا بأصالة عدم القصاص ، وتقديم قول المجنيّ عليه إذ الأصل السلامة ، هذا إن ادّعى
__________________
(١) التحرير ٢ : ٢٦١.
(٢) لم نعثر عليه.
(٣) انظر قواعد الأحكام (الطبعة الحجريّة) ٢ : ٣١١.
(٤) كفخر المحققين في إيضاح الفوائد ٤ : ٦٥٢ ، والمحقق الأردبيلي في مجمع الفائدة ١٤ : ١٢٦ ـ ١٢٨.
(٥) المسالك (الطبعة الحجرية) ٢ : ٣٨٥.
(٦) لم ترد «لكنّه ـ إلى ـ في المسالك» في (ر) و (ه) ، وكتب فوقه في (ت) : «نسخة بدل» ، وفي (ص): «نسخة».