درس مکاسب - خیارات

جلسه ۱۵۸: خیار عیب ۶۵

مرتضوی
استاد
مرتضوی
 
۱

خطبه

۲

شرط پنجم صحت: خلاف مقتضای عقد نبودن

شرط پنجم از شرائط صحّت شرط این است: آنچه را که شرط شده است خلاف مقتضای عقد نباشد. مثلاً فرض بکنید مقتضا و مفهوم عرفی یا شرعی در عقد نکاح زوجیّت است. تحقق زوجیّت مقوّم عقد نکاح می‌باشد. اگر در ضمن عقد نکاح دخترش را به نکاح زید درآورده است به شرط اینکه زوجیّت محقق نشود. می‌گویند شرط عدم تحقق زوجیّت خلاف مقتضای عقد نکاح می‌باشد.

یا فرض بفرمایید مقتضای عقد بیع ملکیّت مشتری بر مبیع می‌باشد، یا قوام بیع بگویید تحقق ملکیّت می‌باشد، یا بگویید ذات عقد بیع اقتضای تحقق ملکیّت دارد. اگر در ضمن عقد بیع شرط کرده است که ملکیّت برای مشتری حاصل نشود، این شرط برخلاف مقتضای عقد بیع می‌باشد.

دلیل بر این مدّعا که شرط خلاف مقتضای عقد باطل است، سه دلیل است:

دلیل اول این است که: در این عقد وفاء برای متعاقدین امکان ندارد، چون اگر وفای به عقد می‌خواهد بکند یعنی باید ملتزم به تحقق زوجیّت بشود و اگر وفای به شرط بخواهد بکند یعنی باید ملتزم به عدم تحقّق زوجیّت بشود، لذا مشمول ادلۀ (أوفوا بالعقود) نمی‌شود. باید بگویید وفای به عقد واجب است چون مقصود بالذات است و وفای به شرط واجب نمی‌باشد. فعلیه چون وفای به شرط امکان پذیر نیست، پس شرط خلاف مقتضای عقد باطل است.

دلیل دوم این است که این شرط خلاف کتاب و سنت می‌باشد، چون کتاب و سنت می‌گوید در عقد نکاح زوجیّت مقرر است. شما شرط می‌کنید که زوجیّت محقق نشود، این شرط مخالف با کتاب و سنت است، پس باطل است.

دلیل سوم: اجماع می‌باشد. بالاتفاق علما فرموده‌اند که شرط خلاف مقتضای عقد باطل است.

فعلیه به این وجوه ثلاثه مدّعا ثابت می‌شود.

۳

موارد صعوبت تمییز

مرحوم شیخ می‌فرمایند: بطلان شرط خلاف مقتضای عقد جای تأمل نمی‌باشد، إنّما الإشکال در تمیز اینکه چه شرطی خلاف مقتضای عقد است و چه شرطی خلاف اطلاق عقد است. چه چیز مقتضای ذات عقد است، چه چیز از آثار شرعیّه است و چه چیز مقتضای اطلاق عقد است.

مثلاً در بیع تارة شرط می‌کنید که مبیع را مشتری مالک نشود و أخری شرط می‌کنید مبیع را که مالک شده است نفروشد، و ثالثه شرط می‌کنید مبیع را که مالک شده است وقف بکند، عتق بکند، و رابعه شرط می‌کنید که تصرف در مبیع نکند، و خامسه شرط کرده است که نقد فی الید ندهد. کدامیک از این شرائط خلاف مقتضای عقد است؟ کدامیک مخالف با کتاب است؟ کدامیک جایز است و کدامیک از این شرائط خلاف اطلاق عقد است؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: مشکل در تشخیص شرط خلاف مقتضای عقد می‌باشد. بعض موارد مشخص است، مثل شرط عدم تحقق ملکیت در بیع یا شرط عدم تحقق زوجیت در عقد نکاح، ولی در بسیاری از موارد تشخیص دشوار است.

مورد اول این است که در باب بیع فروشنده بر مشتری شرط کرده است که حق فروش مبیع را نداری، آیا این شرط باطل است یا نه؟ مشهور می‌گویند این شرط باطل است چون خلاف مقتضای عقد می‌باشد، خلافاً للعلامه.

مورد دوم در باب شرکت. مثلاً زید و عمر صد هزار تومان سرمایه گذاری کرده‌اند. این صد هزار تومان که مال مشترک است، مقتضای شرکت این است آنچه که نفع حاصل می‌شود برای هر دو باشد و آنچه خسارت وارد می‌شود برای هر دو باشد. زید در عقد شرکت شرط کرده است آنچه که استفاده بشود ملک برای هر دو باشد و خسارت فقط بر عهده عمر باشد. این شرط صحیح است یا نه؟ مورد اختلاف است که این شرط خلاف مقتضای عقد می‌باشد یا نه.

۴

تطبیق شرط پنجم صحت: خلاف مقتضای عقد نبودن

الشرط الخامس: أن لا يكون منافياً لمقتضى العقد، وإلاّ لم يصحّ، لوجهين:

أحدهما: وقوع التنافي في العقد المقيَّد بهذا الشرط بين مقتضاه الذي لا يتخلّف عنه وبين الشرط الملزم لعدم تحقّقه، فيستحيل الوفاء بهذا العقد مع تقيّده بهذا الشرط، فلا بدّ إمّا أن يحكم بتساقط كليهما (دو طرف)، وإمّا أن يقدّم جانب العقد؛ لأنّه المتبوع المقصود بالذات والشرط تابعٌ، وعلى كلّ تقديرٍ لا يصحّ الشرط.

الثاني: أنّ الشرط المنافي مخالفٌ للكتاب والسنّة الدالّين على عدم تخلّف العقد عن مقتضاه (عقد)، فاشتراط تخلّفه (عقد) عنه (مقتضای عقد) مخالفٌ للكتاب؛ ولذا ذكر في التذكرة: أنّ اشتراط عدم بيع المبيع منافٍ لمقتضى ملكيّته، فيخالف قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «الناس مسلّطون على أموالهم».

ودعوى: أنّ العقد إنّما يقتضي ذلك مع عدم اشتراط عدمه فيه لا مطلقاً، خروجٌ عن محلّ الكلام؛ إذ الكلام فيما يقتضيه مطلق العقد وطبيعته (عقد) السارية في كلّ فردٍ منه (عقد)، لا ما يقتضيه العقد المطلق بوصف إطلاقه (عقد) وخلوه عن الشرائط والقيود حتّى لا ينافي تخلّفه عنه لقيدٍ يقيّده وشرطٍ يشترط فيه.

هذا كلّه مع تحقّق الإجماع على بطلان هذا الشرط، فلا إشكال في أصل الحكم.

۵

تطبیق موارد صعوبت تمییز

وإنّما الإشكال في تشخيص آثار العقد التي لا تتخلّف [عن] مطلق العقد في نظر العرف أو الشرع وتميّزها (آثار) عمّا يقبل التخلّف لخصوصيّةٍ تعتري العقد وإن اتّضح ذلك في بعض الموارد؛ لكون الأثر كالمقوِّم العرفي للبيع أو غرضاً أصليّاً، كاشتراط عدم التصرّف أصلاً في المبيع، وعدم الاستمتاع أصلاً بالزوجة حتّى النظر، ونحو ذلك.

إلاّ أنّ الإشكال في كثيرٍ من المواضع، خصوصاً بعد ملاحظة اتّفاقهم على الجواز في بعض المقامات واتّفاقهم على عدمه (جواز) فيما يشبهه، ويصعب الفرق بينهما وإن تكلّف له بعضٌ.

مثلاً: المعروف عدم جواز المنع عن البيع والهبة في ضمن عقد البيع، وجواز اشتراط عتقه بعد البيع بلا فصلٍ أو وقفه حتّى على البائع‌

وولده، كما صرّح به في التذكرة، وقد اعترف في التحرير: بأنّ اشتراط العتق ممّا ينافي مقتضى العقد، وإنّما جاز لبناء العتق على التغليب.

وهذا لو تمّ لم يجز في الوقف خصوصاً على البائع وولده، فإنّه ليس مبنيّاً على التغليب؛ ولأجل ما ذكرنا وقع في موارد كثيرة الخلاف والإشكال: في أنّ الشرط الفلاني مخالفٌ لمقتضى العقد.

منها: اشتراط عدم البيع، فإنّ المشهور عدم الجواز. لكن العلاّمة في التذكرة استشكل في ذلك، بل قوّى بعض من تأخّر عنه صحّته (اشتراط).

ومنها: ما ذكره في الدروس في بيع الحيوان: من جواز الشركة فيه إذا قال: «الربح لنا ولا خسران عليك»؛ لصحيحة رفاعة في شراء الجارية، قال: ومنع ابن إدريس؛ لأنّه مخالفٌ لقضيّة الشركة. قلنا: لا نسلّم أنّ تبعيّة المال لازمٌ لمطلق الشركة، بل للشركة المطلقة، والأقرب تعدّي الحكم إلى غير الجارية من المبيعات، انتهى.

وبالجملة ، اللزوم الحاصل من الشرط لما يشترطانه من الشروط الجائزة ليس من باب تحليل حرامٍ أو تحريم حلالٍ أو إيجاب جائزٍ على سبيل القاعدة ، بل (١) يحصل من ملاحظة جميع موارده حكمٌ كليٌ هو وجوب العمل على ما يشترطانه ، وهذا الحكم أيضاً من جعل الشارع ، فقولنا : «العمل على مقتضى الشرط الجائز واجبٌ» حكمٌ كليٌّ شرعيٌّ ، وحصوله ليس من جانب شرطنا حتّى يكون من باب تحليل الحرام وعكسه ، بل إنّما هو صادرٌ من الشارع (٢) ، انتهى كلامه رفع مقامه.

وللنظر في مواضع من كلامه مجالٌ ، فافهم والله العالم.

الشرط الخامس : أن لا يكون منافياً لمقتضى العقد

الشرط الخامس : أن لا يكون منافياً لمقتضى العقد ، وإلاّ لم يصحّ ، لوجهين :

أحدهما : وقوع التنافي في العقد المقيَّد بهذا الشرط بين مقتضاه الذي لا يتخلّف عنه وبين الشرط الملزم لعدم تحقّقه ، فيستحيل الوفاء بهذا العقد مع تقيّده بهذا الشرط ، فلا بدّ إمّا أن يحكم بتساقط كليهما ، وإمّا أن يقدّم جانب العقد ؛ لأنّه المتبوع المقصود بالذات والشرط تابعٌ ، وعلى كلّ تقديرٍ لا يصحّ الشرط.

الثاني : أنّ الشرط المنافي مخالفٌ للكتاب والسنّة الدالّين على عدم تخلّف العقد عن مقتضاه ، فاشتراط تخلّفه عنه مخالفٌ للكتاب ؛ ولذا ذكر في التذكرة : أنّ اشتراط عدم بيع المبيع منافٍ لمقتضى ملكيّته ، فيخالف‌

__________________

(١) في «ش» زيادة : «الذي».

(٢) رسالة الشروط المطبوعة مع غنائم الأيام : ٧٣٢.

قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «الناس مسلّطون على أموالهم» (١).

ودعوى : أنّ العقد إنّما يقتضي ذلك مع عدم اشتراط عدمه فيه لا مطلقاً ، خروجٌ عن محلّ الكلام ؛ إذ الكلام فيما يقتضيه مطلق العقد وطبيعته السارية في كلّ فردٍ منه ، لا ما يقتضيه العقد المطلق بوصف إطلاقه وخلوه عن الشرائط والقيود حتّى لا ينافي تخلّفه عنه لقيدٍ يقيّده وشرطٍ يشترط فيه.

هذا كلّه مع تحقّق الإجماع على بطلان هذا الشرط ، فلا إشكال في أصل الحكم.

صعوبة تمييز الشروط التي هي من مقتضيات ماهيّة العقد عن التي هي من مقتضيات إطلاقه

وإنّما الإشكال في تشخيص آثار العقد التي لا تتخلّف [عن (٢)] مطلق العقد في نظر العرف أو الشرع وتميّزها عمّا يقبل التخلّف لخصوصيّةٍ تعتري العقد وإن اتّضح ذلك في بعض الموارد ؛ لكون الأثر كالمقوِّم العرفي للبيع أو غرضاً أصليّاً ، كاشتراط عدم التصرّف أصلاً في المبيع ، وعدم الاستمتاع أصلاً بالزوجة حتّى النظر ، ونحو ذلك.

إلاّ أنّ الإشكال في كثيرٍ من المواضع ، خصوصاً بعد ملاحظة اتّفاقهم على الجواز في بعض المقامات واتّفاقهم على عدمه فيما يشبهه ، ويصعب الفرق بينهما وإن تكلّف له بعضٌ (٣).

موارد ممّا يصعب التمييز فيها بين الموردين

مثلاً : المعروف عدم جواز المنع عن البيع والهبة في ضمن عقد البيع ، وجواز اشتراط عتقه بعد البيع بلا فصلٍ أو وقفه حتّى على البائع‌

__________________

(١) التذكرة ١ : ٤٨٩ ، وراجع الحديث في عوالي اللآلي ١ : ٢٢٢ ، الحديث ٩٩ ، والصفحة ٤٥٧ ، الحديث ١٩٨.

(٢) لم يرد في «ق».

(٣) وهو السيّد المراغي في العناوين ٢ : ٣٠٧.

وولده ، كما صرّح به في التذكرة (١) ، وقد اعترف في التحرير : بأنّ اشتراط العتق ممّا ينافي مقتضى العقد ، وإنّما جاز لبناء العتق على التغليب (٢).

وهذا لو تمّ لم يجز في الوقف خصوصاً على البائع وولده ، فإنّه (٣) ليس مبنيّاً على التغليب ؛ ولأجل ما ذكرنا وقع في موارد كثيرة الخلاف والإشكال : في أنّ الشرط الفلاني مخالفٌ لمقتضى العقد (٤).

منها : اشتراط عدم البيع ، فإنّ المشهور عدم الجواز. لكن العلاّمة في التذكرة استشكل في ذلك (٥) ، بل قوّى بعض من تأخّر عنه صحّته (٦).

ومنها : ما ذكره في الدروس في بيع الحيوان : من جواز الشركة فيه إذا قال : «الربح لنا ولا خسران عليك» ؛ لصحيحة رفاعة في شراء الجارية (٧) ، قال : ومنع (٨) ابن إدريس ؛ لأنّه مخالفٌ (٩) لقضيّة الشركة. قلنا : لا نسلّم أنّ تبعيّة المال لازمٌ (١٠) لمطلق الشركة ، بل للشركة المطلقة ،

__________________

(١) التذكرة ١ : ٤٩٣.

(٢) التحرير ١ : ١٨٠.

(٣) في «ش» زيادة : «شرط منافٍ كالعتق».

(٤) في «ش» زيادة : «أم لا».

(٥) التذكرة ١ : ٤٨٩.

(٦) لم نعثر عليه ، نعم في مفتاح الكرامة ٤ : ٧٣٢ عن إيضاح النافع : «أنّ الجواز غير بعيد» ، وراجع الرياض ٨ : ٢٥٥.

(٧) في «ش» : «في الشركة في الجارية».

(٨) في «ش» : «منعه».

(٩) في «ش» : «مناف».

(١٠) في «ش» : «لازمة».

والأقرب تعدّي الحكم إلى غير الجارية من المبيعات (١) ، انتهى.

ومنها : [ما (٢)] اشتهر بينهم : من جواز اشتراط الضمان في العارية وعدم جوازه في الإجارة ، مستدلّين : بأنّ مقتضى عقد الإجارة عدم ضمان المستأجر (٣).

فأورد عليهم المحقّق الأردبيلي (٤) وتبعه جمال المحقّقين في حاشية الروضة (٥) : بمنع اقتضاء مطلق العقد لذلك ، إنّما المسلّم اقتضاء العقد المطلق المجرّد عن اشتراط الضمان ، نظير العارية.

ومنها : اشتراط عدم إخراج الزوجة من بلدها ، فقد جوّزه جماعةٌ (٦) ؛ لعدم المانع وللنصّ. ومنعه آخرون (٧) ، منهم فخر الدين في الإيضاح ، مستدلا : بأنّ مقتضى العقد تسلّط الرجل على المرأة في الاستمتاع والإسكان (٨) ، وقد بالغ حيث (٩) جعل هذا قرينةً على حمل‌

__________________

(١) الدروس ٣ : ٢٢٣ ٢٢٤ ، وراجع السرائر ٢ : ٣٤٩ ، والوسائل ١٣ : ١٧٥ ، الباب الأوّل من كتاب الشركة ، الحديث ٨.

(٢) لم يرد في «ق».

(٣) راجع مفتاح الكرامة ٧ : ٢٥٣ ، والجواهر ٢٧ : ٢١٧.

(٤) مجمع الفائدة ١٠ : ٦٩.

(٥) حاشية الروضة : ٣٦٥ ، ذيل قول الشارح : «لفساد الشرط».

(٦) مثل الشيخ في بعض كتبه والقاضي وابن حمزة وغيرهم ، وقد تقدّم التخريج عنهم في الصفحة ٣٠.

(٧) كالشيخ في بعض كتبه الأُخر والحلّي والمحقّق الثاني ، راجع الصفحة ٣٠.

(٨) إيضاح الفوائد ٣ : ٢٠٩.

(٩) في «ش» بدل «حيث» : «حتّى».