درس فرائد الاصول - برائت

جلسه ۴۳: شبهه تحریمیه فقدان نص ۳۶

 
۱

خطبه

۲ دی ۱۳۸۱ - ۱۸ شوال ۱۴۲۳

۲

مرور جلسه گذشته [مرحله اول و دوم]

[در جلسه قبل گفته شد که علاوه بر ۴ دلیل آیات، روایات، اجماع و عقل بر برائت، علماء سه دلیل دیگر برای برائت ذکر کرده‌اند، دلیل اول بر برائت را که استدلال به استصحاب برائت متیقنه در حال صِغَر بود، در جلسه گذشته شروع کردند، مرحوم شیخ در بیان این دلیل فرمودند: در استصحاب سه نظریه است و نظریه اول را مطرح کردند که استصحاب جزء امارات است مطلقا و حکم آن را بیان فرمودند سپس وارد نظریه دوم شدند که استصحاب جزء اصول عملیه است مطلقا. حال قصد دارند حکم این نظریه را در ضمن سه مرحله بیان کنند. مرحله اول و دوم را در جلسه گذشته مطرح کردند]

کسی که استصحاب را جزء اصول عملیه می‌داند حق ندارد بوسیله استصحاب استدلال کند بر برائت.

دلیل آن در ضمن سه مرحله گفته می‌شود:

مرحله اول: مستصحب یکی از سه چیز است:

۱- برائت ذمه از تکلیف

۲- عدم حرمت فعل

۳- عدم استحقاق عقاب در مقابل فعل

مرحله دوم: هدف ما از استصحاب یکی از دو چیز است:

۱- ما می‌خواهیم به عدم العقاب برسیم. یعنی اگر مکلف مرتکب شرب تتن شود عقاب نمی‌شود.

۲- ما می‌خواهیم به جواز برسیم. یعنی شرب تتن برای مکلف جایز است.

۳

مرحله سوم

مرحله سوم: هیچ یک از این دو هدف (عدم العقاب و جواز الفعل) مترتب بر مستصحب‌های سه گانه نمی‌شود.

بررسی هدف اول:

اگر استصحاب کنید برائت ذمه یا عدم حرمت و یا عدم استحقاق عقاب را، حق ندارید نتیجه بگیرید عدم عقاب را.

دلیل:

صغری: عدم عقاب و عقاب از آثار عقلیه است. (که عقل به هر یک از این دو در جایگاه خودش حکم می‌کند)

مثلا اگر شارع به شما بگوید صلّ و اطاعت نکردی عقل حکم به عقاب می‌کند و اگر اطاعت کردی عقل حکم به عدم عقاب می‌کند. پس یگانه حاکم بر عقاب و عدم عقاب عقل است.

کبری: آثار عقلیه مترتب بر استصحابی که جزء اصول عملیه است نمی‌شود (بر استصحابی که جزء اصول عملیه است فقط آثار شرعیه بلا واسطه مترتب می‌شود مثل وجوب نفقه که مترتب بر استصحاب حیات زید است).

همانطور که گفتیم عقاب و عدم عقاب از آثار عقلیه شد حال اگر استصحاب جزء اصول عملیه شد هرگز آثار عقلیه بر آن مترتب نمی‌شود.

مثلا من یقین دارم زید دیروز زنده بوده است الان شک دارم زید امروز زنده است یا خیر، اگر استصحاب حیات کنم فقط اجازه دارم که وجوب نفقه را بر آن مترتب کنم [که از آثار شرعیه است] و حق ندارم نتیجه بگیرم الان تنفس هم می‌کشد چون تنفس اثر عقلی است.

نکته: اینجا اصل مثبت نیست چون کسانی که قائل به اصل مثبت هستند ترتب اثر عقلی را قبول ندارند. [و تنها ترتب آثار شرعیه با واسطه را قبول دارند]

نتیجه:

عدم عقاب و عقاب بر استصحابی که جزء اصول عملیه است مترتب نمی‌شود بنابراین ما به وسیله استصحاب به هدف اول (عدم عقاب) نمی‌رسیم.

بررسی هدف دوم:

اگر هر کدام از سه مستصحب ذکر شده را استصحاب کنید نمی‌توانید جواز فعل را نتیجه بگیرید.

دلیل:

صغری: جواز از مقارنات اتفاقیه‌ی مستصحب‌های سه گانه است.

توضیح: جواز اگر چه امر شرعی است و قابلیت دارد که جعل شارع به آن تعلق بگیرد ولی این جواز از آثار عقلیه‌ی مستصحب‌های سه گانه می‌باشد چون اجمالا می‌دانیم هر فعلی از افعال مکلفین دارای حکمی از احکام می‌باشد بنابراین شرب تتن یا حرام است یا جایز و چون ما عدم حرمت را که یکی از مستصحب‌های سه گانه بود استصحاب کردیم عقل به کمک علم اجمالی جواز را مترتب می‌کند.

به این آثاری که عقل به کمک علم اجمالی مترتب می‌کند مقارنات اتفاقیه می‌گویند.

اسکلت بحث: جواز (جایز بودن شرب تتن برای مکلف) مقارن اتفاقی مستصحب‌های سه گانه (برائت ذمه، عدم حرمت و عدم استحقاق عقاب) است.

مقارنات اتفاقیه: اگر من یقین دارم که منبری که طبقه بالا است یا سیاه است یا سفید و از این دو حالت خارج نیست. تا دیروز سیاه نبود ولی الان شک دارم سیاه شد یا نشد استصحاب می‌کنم عدم سیاه را. در اینجا عقل می‌گوید حتما سفید است. چون ما اجمالا می‌دانیم که این منبر یا سیاه است یا سفید و اگر با استصحاب یکی را نفی کردیم عقل می‌گوید حتما دیگری است. و می‌گویند سیاهی مقارن اتفاقی سفیدی است. چون عقل به کمک علم اجمالی سفیدی را مترتب کرد بر عدم سیاهی.

یکی از مستصحب‌های سه گانه عدم حرمت بود (و مرحوم شیخ فقط روی این مستصحب پیاده می‌کند و علت آن را خواهم گفت) یعنی مکلف وقتی به تکلیف نرسیده بود شرب تتن برایش حرام نبود

این جواز مقارن اتفاقیه عدم حرمت است چون علم اجمالی داریم که فعل مکلف از حکم خالی نیست و شرب تتن یا حرام است با جایز (بالمعنی الاعم)

حال بعد از استصحاب عدم حرمت، عقل به کمک علم اجمالی می‌گوید جایز است [یعنی عقل می‌گوید چون حکم شرعی یا حرام است و یا جایز لذا اگر حرام نبود، به نظر شرع باید جایز باشد] و به این جواز نسبت به حرمت می‌گویند مقارن اتفاقی

اینکه قید اتفاقی را گفته‌اند برای این است که ممکن است عدم حرمت باشد ولی جواز نباشد مثلا (مثال مرحوم تبریزی در اوثق الوسائل صفحه ۲۷۱) بچه، عدم حرمت نسبت به او هست ولی جواز نیست چون جواز حکم شرعی است و بچه اصلا حکم ندارد. مقارن اتفاقی یعنی جواز همراه شده با عدم حرمت منتهی همراه شدنش اتفاقی است و اتفاقی بودنش بخاطر آن علم اجمالی است یعنی علم اجمالی جواز را رفیق و همراه کرده با عدم حرمت.

علت اینکه مرحوم شیخ کلام را برده روی عدم حرمت این است که عدم حرمت با دو تای دیگر یک چیز است. (در عبارت توضیح خواهیم داد)

کبری: مقارنات اتفاقیه مستصحب‌های سه گانه مترتب بر استصحاب نمی‌شود.

مثال: اجمالا می‌دانیم یا زید مرده یا بکر، اگر استصحاب حیات زید کردید حق ندارید بگویید بکر مرده است. و گفته می‌شود حیات زید نسبت به مردن بکر مقارن اتفاقی است.

استصحابی که از اصول عملیه است مقارن اتفاقی بر آن بار نمی‌شود. (توضیح بیشتر خواهد آمد) و کسانی هم که اصل مثبت را حجت می‌دانند نیز می‌گویند مقارن اتفاقی بار نمی‌شود.

نتیجه: جواز مترتب بر استصحاب نمی‌شود.

بنابراین ما بوسیله استصحاب به این هدف دوم نمی‌رسیم یعنی بوسیله استصحاب این سه چیز می‌خواستیم به این هدف برسیم که شرب تتن برای این مکلف جایز است ولی حق چنین کاری نداریم.

۴

نظریه سوم (نظریه شیخ انصاری) و بیان نکته

[نظریه سوم نظریه شیخ انصاری است که قائل به تفصیل شده است]

نظریه سوم (نظریه شیخ انصاری): اگر دلیل بر حجیت استصحاب عقل باشد، استصحاب جزء امارات است و اگر روایات باشد استصحاب جزء اصول عملیه است.

با توضیحی که در نظریه اول و دوم داده شد حکم این نظریه نیز روشن میگردد.

پس شیخ انصاری در استصحابی که دلیلش عقل باشد، استصحاب برائت را جاری می‌داند ولی در استصحابی که دلیلش روایت باشد، استصحاب برائت را جاری نمی‌داند.

نکته:

فقط دو گروه میتوانند به وسیله استصحاب بر برائت استدلال کنند:

۱. کسانی که استصحاب را اماره میدانند. چون اگر چیزی اماره شد کلیه آثار شرعی، عقلی و عادی و نیز مقارنات اتفاقیه بر آن بار می‌شود.

۲. کسانی که استصحاب را اصل عملی میدانند ولی معتقدند کلیه آثار عقلی، شرعی و عادی و نیز مقارنات اتفاقیه بر استصحاب مترتب است. مثال: یقین داریم که زید دیروز زنده بود الان شک دارم که امروز زنده است یا خیر. استصحاب حیات می‌کنیم آثار عقلیه حیات مثل تنفس بار می‌شود، آثار شرعیه آن مثل وجود نفقه بار می‌شود، آثار عادی آن مثل بلند شدن ریش هم بار می‌شود. علاوه بر آن مقارن اتفاقی آن مثل اینکه اگر زید زنده است پس بکر مرده است (با کمک علم اجمالی) بار می‌شود.

۵

اشکال دوم

[در جلسه قبل گفته شد که علاوه بر ۴ دلیل آیات، روایات، اجماع و عقل بر برائت،] علماء سه دلیل دیگر برای برائت ذکر کرده‌اند [که دلیل اول را جلسه گذشته شروع کردند و دو دلیل دیگر را در جلسه آینده مطرح میکنند]:

دلیل اول استصحاب بود [که از صاحب فصول بود]: مرحوم شیخ فرمود در استصحاب سه نظریه است. طبق هر سه نظریه روشن شد که استصحاب جاری می‌شود یا نه.

مرحوم شیخ می‌خواست دو اشکال بر استصحاب بگیرد. تمام آنچه گفتیم اشکال اول مرحوم شیخ بود بر استصحاب.

اشکال دوم:

صغری: شرط استصحاب بقاء موضوع است.

مثال: این آب تا دیروز نجس بود الان شک دارم همین آب نجس هست یا خیر. موضوع متیقن و مشکوک واحد است.

کبری: بقاء موضوع در ما نحن فیه (استصحاب برائت) منتفی است. علت انتفاء این است که این مکلف قبلا بچه بود و قابلیت تکلیف نداشت و موضوع عوض شده است.

نکته: مرحوم شیخ نظر به استصحاب عدم ازلی اینجا ندارد و اگر استصحاب عدم ازلی بکنید درست است.

نتیجه: شرط استصحاب در ما نحن فیه منتفی است. آن دیوانه بود و این عاقل است. دو موضوع است.
مرحوم شیخ می‌فرمایند: فتأمل. فتامل یعنی اشکال دوم وارد نیست چون این همان است و فقط حالتش عوض شده (در استصحاب می‌فرمایند)

ملاک تبدل موضوع عرف است نه عقل. و اگر ملاک تبدل موضوع را عقل بگیریم دیگر استصحاب موضوع پیدا نمی‌کند زیرا همه قائل به حرکت جوهری هستند و کسی هم که قائل به حرکت جوهری باشد به نظرش اصلا موضوع باقی نمی‌ماند.

۶

تطبیق مرحله سوم

(مرحله سوم:) ومن المعلوم أنّ المطلوب المذكور (هدفی که ذکر شد، عدم العقاب) لا يترتّب على المستصحبات المذكورة (سه مورد)؛ لأنّ عدم استحقاق (استحقاق زائد است و باید حذف شود) العقاب في الآخرة ليس من اللوازم المجعولة (قرارداده شده شرع) حتّى يحكم به (عدم عقاب) الشارع في الظاهر. (به وسیله روایات لا تنقض)

۷

تطبیق هدف دوم

(هدف دوم:) وأمّا الإذن والترخيص في الفعل (جواز شرب تتن، جواز به معنای اعم)، فهو (اذن) وإن كان أمرا قابلا للجعل (شارع) ويستلزم (اذن) انتفاء العقاب واقعا، إلاّ أنّ الإذن (جواز) الشرعيّ ليس لازما شرعيّا للمستصحبات المذكورة (سه مورد)، بل هو (جواز شرعی) من المقارنات (همراه است با عدم الحرمه)؛ حيث إنّ عدم المنع عن الفعل (عدم حرمت) ـ بعد العلم إجمالا بعدم خلوّ فعل المكلّف عن أحد الأحكام الخمسة ـ لا ينفكّ (عقلا) عن كونه (شرب تتن) مرخّصا فيه، فهو (جواز) نظير إثبات وجود أحد الضدّين (جواز و حرمت) بنفي الآخر (حرمت) بأصالة العدم. (عدم حرمت)

ومن هنا (مشار الیه من هنا: از "و اما لو قلنا باعتباره من باب الاخبار" تا ابتدای "باصالة العدم") تبيّن: أنّ استدلال بعض من (صاحب فصول) اعترف بما ذكرنا ـ من عدم اعتبار الاستصحاب من باب الظنّ (اصل عملی بودن استصحاب) وعدم إثباته (استصحاب) إلاّ اللوازم الشرعيّة (احکام شرعیه) ـ في هذا المقام (برائت) باستصحاب البراءة، منظور فيه (محل اشکال است)

۸

تطبیق نکته

نعم، من قال باعتباره من باب الظنّ (اماره بودن استصحاب)، أو أنّه يثبت بالاستصحاب من باب التعبّد (اصل عملی بودن)

 كلّ ما (تمامی آثار) لا ينفكّ عن المستصحب (حیات زید) لو كان معلوم البقاء ولو لم يكن (از آثار) من اللوازم الشرعيّة، فلا بأس بتمسّكه به. (استصحاب)

۹

تطبیق اشکال دوم

(اشکال دوم:) مع أنّه (شان) يمكن النظر فيه (اشکال گرفتن بر این استصحاب)؛ بناء على ما سيجيء (در باب استصحاب): من (بیان) اشتراط العلم ببقاء الموضوع في الاستصحاب، و (حالیه) موضوع البراءة في السابق (کودکی) ومناطها (علت جریان برائت) هو الصغير الغير القابل للتكليف، فانسحابها (جاری شدن برائت) في القابل (انسان بزرگی که قابلیت تکلیف دارد) أشبه بالقياس من الاستصحاب (قیاس است نه استصحاب چون دو موضوع دارد)، فتأمّل (اشکال دوم ما وارد است چون ملاک عرف است نه دقت عقلیه).

الحمل على الفعل مطلقا ، وصدور الفعل من الفاعل أحيانا لا لداعي التكليف لا يمكن أن يكون غرضا للتكليف.

الدليل العقلي المذكور ليس من أدلّة البراءة

واعلم : أنّ هذا الدليل العقليّ ـ كبعض ما تقدّم من الأدلّة النقليّة ـ معلّق على عدم تماميّة أدلّة الاحتياط ؛ فلا يثبت به إلاّ الأصل في مسألة البراءة ، ولا يعدّ من أدلّتها بحيث يعارض أخبار الاحتياط.

الاستدلال على البراءة بوجوهٍ غير ناهضة

وقد يستدل على البراءة بوجوه غير ناهضة :

منها : استصحاب البراءة المتيقّنة حال الصغر أو الجنون (١).

١ ـ استصحاب البراءة المتيقّنة

وفيه : أنّ الاستدلال مبنيّ على اعتبار الاستصحاب من باب الظنّ ، فيدخل أصل البراءة بذلك في الأمارات الدالّة على الحكم الواقعيّ ، دون الاصول المثبتة للأحكام الظاهريّة. وسيجيء عدم اعتبار الاستصحاب من باب الظنّ (٢) إن شاء الله.

وأمّا لو قلنا باعتباره من باب الأخبار الناهية عن نقض اليقين بالشكّ ، فلا ينفع في المقام ؛ لأنّ الثابت بها ترتّب اللوازم المجعولة الشرعية على المستصحب ، والمستصحب هنا ليس إلاّ براءة الذمّة من التكليف وعدم المنع من الفعل وعدم استحقاق العقاب عليه ، والمطلوب في الآن اللاحق هو القطع بعدم ترتّب العقاب على الفعل أو ما يستلزم ذلك ـ إذ لو لم يقطع بالعدم واحتمل العقاب (٣) احتاج إلى انضمام حكم العقل بقبح العقاب من غير بيان إليه حتّى يأمن العقل من العقاب ،

__________________

(١) استدل بهذا الوجه صاحب الفصول في الفصول : ٣٥٢.

(٢) انظر مبحث الاستصحاب ٣ : ١٣ و ٨٧.

(٣) في (ظ) بدل «العقاب» : «الاستحقاق».

ومعه لا حاجة إلى الاستصحاب وملاحظة الحالة السابقة ـ ، ومن المعلوم أنّ المطلوب المذكور لا يترتّب على المستصحبات المذكورة ؛ لأنّ عدم استحقاق العقاب في الآخرة ليس من اللوازم المجعولة حتّى يحكم به الشارع في الظاهر.

وأمّا الإذن والترخيص في الفعل ، فهو وإن كان أمرا قابلا للجعل ويستلزم انتفاء العقاب واقعا ، إلاّ أنّ الإذن الشرعيّ ليس لازما شرعيّا للمستصحبات المذكورة ، بل هو من المقارنات ؛ حيث إنّ عدم المنع عن الفعل ـ بعد العلم إجمالا بعدم خلوّ فعل المكلّف عن أحد الأحكام الخمسة ـ لا ينفكّ عن كونه مرخّصا فيه ، فهو نظير إثبات وجود أحد الضدّين بنفي الآخر بأصالة العدم.

ومن هنا تبيّن : أنّ استدلال بعض من اعترف بما ذكرنا (١) ـ من عدم اعتبار الاستصحاب من باب الظنّ وعدم إثباته إلاّ اللوازم الشرعيّة ـ في هذا المقام باستصحاب البراءة ، منظور فيه.

نعم ، من قال باعتباره من باب الظنّ ، أو أنّه يثبت بالاستصحاب (٢) من باب التعبّد كلّ ما لا ينفكّ عن المستصحب لو كان معلوم البقاء ولو لم يكن من اللوازم الشرعيّة ، فلا بأس بتمسّكه به.

مع أنّه يمكن النظر فيه ؛ بناء على ما سيجيء (٣) : من اشتراط العلم ببقاء الموضوع في الاستصحاب ، وموضوع البراءة في السابق ومناطها هو الصغير الغير القابل للتكليف ، فانسحابها في القابل أشبه بالقياس من

__________________

(١) كصاحب الفصول في الفصول : ٣٥٢ ، ٣٧٠ و ٣٧٧.

(٢) لم ترد «بالاستصحاب» في (ت) و (ظ) ، نعم ورد بدلها في (ت): «به».

(٣) انظر مبحث الاستصحاب ٣ : ٢٩١.

الاستصحاب ، فتأمّل.

وبالجملة : فأصل البراءة أظهر عند القائلين بها والمنكرين لها من أن يحتاج إلى الاستصحاب.

ومنها : أنّ الاحتياط عسر منفيّ وجوبه (١).

٢ ـ كون الاحتياط عسراً

وفيه : أنّ تعسّره ليس إلاّ من حيث كثرة موارده ، وهي (٢) ممنوعة ؛ لأنّ مجراها عند الأخباريّين موارد فقد النصّ على الحرمة وتعارض النصوص من غير مرجّح منصوص ، وهي ليست بحيث يفضي الاحتياط فيها إلى الحرج ، وعند المجتهدين موارد فقد الظنون الخاصّة ، وهي عند الأكثر ليست بحيث يؤدّي الاقتصار عليها والعمل فيما عداها على الاحتياط إلى الحرج.

ولو فرض لبعضهم قلّة الظنون الخاصّة فلا بدّ له من العمل بالظنّ الغير المنصوص على حجّيته ؛ حذرا عن لزوم محذور الحرج ، ويتّضح ذلك بما ذكروه في دليل الانسداد الذي أقاموه على وجوب التعدّي عن الظنون المخصوصة المنصوصة (٣) ، فراجع.

٣ ـ كون الاحتياط متعذّراً أحياناً

ومنها : أنّ الاحتياط قد يتعذّر ، كما لو دار الأمر بين الوجوب والحرمة.

وفيه : ما لا يخفى ، ولم أر ذكره إلاّ في كلام شاذّ لا يعبأ به (٤).

__________________

(١) استدل بهذا الوجه السيد المجاهد في المفاتيح : ٥٠٦.

(٢) كذا في (ف) وفي غيرها : «فهي».

(٣) لم ترد «المنصوصة» في (ر) ، (ص) و (ظ).

(٤) استدلّ بهذا الوجه ـ كما قيل ـ المحقّق جمال الدين الخوانساري في حاشيته على شرح المختصر (مخطوط) ، وكذا السيد المجاهد في المفاتيح : ٥٠٩.