ثمّ على تقدير وجوب الأخذ، هل يتعيّن الأخذ بالحرمة، أو يتخيّر بينه وبين الأخذ بالوجوب؟ وجهان، بل قولان:
بحث در مسأله أولى از مسائل دوران امر بين محذورين بود. در اين مسأله فرمودند اگر هر دو حكم توصلى باشند پنج قول وجود دارد، كه قول خود شيخ انصارى اين شد كه در فتوى توقف مى‌كنيم و فتوى به هيچ طرف نمى‌دهيم، دليلشان هم ذكر كردند و بيان فرمودند.
شيخ انصارى مى‌فرمايند: على فرض اينكه ما قائل به توقف نشويم و بگوييم فتوى دادن لازم و واجب است، در اين فرض چه فتوايى را اگر مطرح كنيم بهتر است، آيا فتوى به تخيير بدهيم كه بين وجوب و حرمت مخيريم يا اينكه طرف حرمت را بگيريم و به حرمت فتوى دهيم و بگوييم دفن ميّت كافر حرام است.
در اين مسأله دو قول وجود دارد:
قول اول: فتوى به تخيير
قول دوم: فتوى به حرمت
فتوى به وجوب قائلى ندارد.
قائلين به حرمت براى مدّعايشان پنج دليل را مطرح نمودند، كه شيخ انصارى پنج دليل را مطرح مى‌كنند و بعد ردّشان مى‌كند.
قبل از بيان ادلّه به يك مقدّمه اشاره مى‌كنند.
مقدّمه: بالاجماع علماء علم اصول معتقدند كه اگر دوران امر بين تعيين و تخيير به وجود آمد قدر متيقّن جانب تعيين است و بايد جانب تعيين را انتخاب كرد.
مثال: شك داريم مولى معيّناً فرموده « صلّ » يا اينكه ما را مخيّر گذشته و فرموده « صلّ أو تصدّق »، در اينجا آيا نماز معيّنا واجب است يا اينكه مخيّريم نماز بخوانيم يا صدقه بدهيم.
علماء مى‌گويند نماز وجودش قدر متيقّن است يعنى هر قولى كه انتخاب كنيد وجود نماز مسلّم است، بنابراين وظيفه شما اخذ به نماز است كه تعيين باشد. لذا مى‌گويند اگر بين تعيين و تخيير دوران امر شد، تعيين مقدّم است زيرا قدر متيقّن است.
ادلّه علماء بر انتخاب جانب حرمت در دوران امر بين محذورين:
دليل اول علماء بر انتخاب جانب حرمت در دوران امر بين محذورين: اين مورد از موارد دوران امر است بين تعيين و تخيير، زيرا در مسأله دو قول داريم، يك عدّه مى‌گويند جانب حرمت را انتخاب كن و يك عدّه مى‌گويند مخيّرى كه جانب حرمت را بگيرى يا وجوب را، دوران امر بين تعيين و تخيير است، قدر متيقّن جانب تعيين است و احتياط اين است كه جانب تعيين را بگيريم.
دليل دوم علماء بر انتخاب جانب حرمت در دوران امر بين محذورين: به خاطر تمسّك به روايات « قف عند الشبهة » جانب حرمت را مى‌گيريم. توقّف يعنى بايستيم و عمل نكنيم، حرمت هم يعنى بايستيم و عمل نكنيم و شيء را ترك كنيم. بنابراين توقف در موارد شبهه لازم است و دوران امر بين محذورين مورد شبهه است و در آن بايد توقف كنيم يعنى جانب حرمت را بايد بگيريم.
دليل سوم علماء بر انتخاب جانب حرمت در دوران امر بين محذورين: قانون كلى داريم كه دفع مفسده اولى‌تر از جلب منفعت است. حالا اگر جانب وجوب را بگيريم جلب منفعت شده و اگر جانب حرمت را بگيريم دفع مفسده كرده‌ايم. مؤيّد اين دليل بعض از روايات است:
حضرت امير المؤمنين مى‌فرمايند: « إنّ اجتناب السيّئات أفضل من اكتساب الحسنات».
جانب حرمت را كه گرفتيم يعنى از سيّئة اجتناب كرده‌ايم.
دليل چهارم علماء بر انتخاب جانب حرمت در دوران امر بين محذورين: طرف حرمت را گرفتن راحت‌تر از گرفتن طرف وجوب مى‌باشد، و شريعت اسلام شريعت سهل و آسانى است، پيامبر مى‌فرمايند: « بُعثت على شريعة السهلة سمحة »، دين اسلام دين سهولت است و جانب حرمت را بگيريم آسانتر از گرفتن جانب وجوب است، زيرا اگر جانب وجوب را گرفتيم يعنى بايد شيء را انجام بدهيم و انجام شيء احتياج به مقدّماتى دارد، انسان بايد آن شيء را بداند و اراده و قصد به انجام شيء داشته باشد و مقدّماتش فراهم شود و بعد شيء را انجام دهد. لكن طرف حرمت و ترك احتياجى به مقدّمه ندارد، شما در خواب هم كه باشيد دفن كافر ترك شده و غفلت هم داشته باشيد باز هم ترك محقّق شده است. بنابراين جانب حرمت و ترك را مى‌گيريم چون آسانتر است.
دليل پنجم علماء بر انتخاب جانب حرمت در دوران امر بين محذورين: ما در احكام فقهى بررسى كرديم و به اين نتيجه رسيديم كه هر جا دوران امر بين محذورين بوده در خيلى از جاها شارع طرف حرمت را گرفته است. از اين استقراء نتيجه مى‌گيريم كه قانون كلى اين است كه در دوران امر بين محذورين بايد طرف حرمت را بگيريم.
مثال اول: زنى ايّام عادتش معلوم است ـ فرضا عادتش ۷ روز است ـ، در يك ماه بيشتر از ۷ روز خون مى‌بيند، در اين روزها كه در فقه به آن مى‌گويند ايّام استظهار آخر بايد زن چه كند، آيا واجب است كه عباداتش را داشته باشد يا اينكه نماز و روزه بر اين زن حرام است. اينجا دوران امر بين محذورين است، كه شارع جانب حرمت را گرفته و گفته در اين ايام زن حرام است نماز و روزه را بگيرد.
مثال دوم: زنى است كه عادتش مضطربه شده يا اينكه مبتدئه است و سال اول عادتش است، خون مى‌بيند، چون خون حيض بايد سه روز ادامه داشته باشد، روز اول و دوم زن شك دارد كه اين خون حيض است يا نه و نمى‌داند نماز بر او واجب است يا حرام است، در اينجا نيز دوران امر بين محذورين است كه علماء مى‌گويند نماز بر اين زن حرام است.
مثال سوم: دو ظرف آب داريم كه يقين داريم يكى نجس است و ديگرى پاك ولى نمى‌دانيم كداميك از اين آبها نجس است، مى‌خواهيم وضوء بگيريم ولى نمى‌دانيم كدام نجس است كه وضوء گرفتن با آن حرام است و كدام پاك است كه وضوء گرفتن واجب است، اينجا نيز دوران امر بين محذورين است. علماء گفتند احتمال حرمت را در هر يك انتخاب كنيد، نتيجتا هر دو را ترك كنيد و با هيچكدام وضوء نگيريد و تيمم كنيد، اينجا نيز علماء جانب حرمت را گرفتند.
از اين مثالها مى‌فهميم از دوران امر بين محذورين بايد جانب حرمت را گرفت.
