«و أمّا الأخبار، فالظاهر من صحيحة محمد بن قيس الكشف كما صرّح به في الدروس و كذا الأخبار التي بعدها، لكن لا ظهور فيها للكشف بالمعنى المشهور، فتحتمل الكشف الحكمي....»

مرحوم شيخ (ره) فرموده‌اند: به حسب قواعد و عمومات در مساله اجازه بايد قائل به ناقليت شويم، آنچه که انسب به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و ساير عمومات است، قول به ناقليت است، اما از رواياتي که در بيع فضولي وارد شده، خلاف اين معنا استفاده مي‌شود.

صحيحه محمد بن قيس

 يکي از روايات، صحيحه محمد بن قيس است، که شخصي جاريه و کنيز پدرش را بدون اذن به شخص ديگري فروخته و مشتري هم که جاريه را خريده آن را مستولده کرده، يعني از او ولدي به وجود آورده، اما بعد که مالک، يعني پدر بايع مطلع شده، گفته: اين معامله بدون اجازه من انجام شده است.

حکم را از حضرت امير (عليه السلام) سئوال کردند و حضرت فرمودند: حکم اين است که حال که بدون اذن اين جاريه را فروخته، جاريه و پسر را از مشتري بگيري.

بعد مشتري مناشده کرده و از حضرت چاره جويي کرده است، حضرت هم به او فرمودند: بچه او را به عنوان گرو بگيرد و بگويد: اگر فرزندت را مي‌خواهي، بايد جاريه و بچه را به من پس بدهي. کار به اينجا که رسيد، مالک بيع جاريه را انفاذ کرد.

مرحوم شيخ (ره) فرموده: شهيد (ره) در کتاب دروس از اين روايت استفاده کاشفيت کرده و فرموده: استفاده مي‌کنيم که اجازه عنوان کاشفيت دارد.

از دو قسمت روايت اين معنا را مي‌توانيم استفاده کنيم؛ يک قسمت کلمه «انفاذ» است، که در روايت دارد که بيع سابق را انفاذ کند، که انفاذ بيع سابق، ظهور در کاشفيت دارد و با کاشفيت تناسب دارد.

جهت دوم اين است که در روايت حضرت نفرمودند که: جاريه و بچه‌اش را به همان مشتري برگردان و مشتري هم بايد قيمت اين ولد را به بايع بپردازد و حکمي به ثبوت قيمت ولد در روايت وارد نشده، که اين با کاشفيت اجازه سازگاري دارد.

اگر بگوييم: اجازه عنوان ناقليت دارد، معنايش اين است که اين بچه، در ملک مالک اصلي متولد شده و چون بچه عنوان حر دارد، اين اتلافي بر مالک است و در نتيجه بايد قيمت اين ولد را به مالک بپردازد.

اما در روايت صحبتي از پرداختن قيمت به مالک نشده، که معنايش اين است که اجازه کاشفيت دارد و کشف از اين کرده که از اول که معامله فضولي واقع شده، جاريه به مشتري منتقل شده و اين بچه در ملک مشتري به وجود آمده است. لذا امام (عليه السلام) صحبتي از قيمت اين ولد و اين که مشتري بايد قيمت ولد را به مالک بپردازد نفرمودند. پس اين روايت ظهور در کاشفيت دارد.

کلام شيخ (ره) درباره اين روايت

اما مرحوم شيخ (ره) فرموده: در اصل کاشفيت ظهور دارد، اما شهيد (ره) در کتاب دروس خواسته استفاده کند که ظهور در کشف حقيقي، يعني کشف به معناي مشهور دارد.

شيخ (ره) اين را قبول نداشته و فرموده: اين در اصل کشف و کاشفيت ظهور دارد، اما هم قابل حمل بر کشف حقيقي است و هم قابل حمل بر کشف حکمي.

وقتي اجازه را ناقله بدانيم، معناي ناقليت اجازه اين است که آنچه در اصل نقل و انتقال موثر است، اجازه است، در روايت هم دارد که «حتي ينفذ لک البيع»، انفاذ بيع سابق معنايش اين است که آنچه که موثر است، بيع سابق است، يعني ملکيت از زمان بيع سابق آمده است.

البته اين نکته را هم تذکر دهيم، که اين دو علتي که براي ظهور در کاشفيت عرض کرديم، نوعا در کلمات محشين مکاسب، همين علت دوم بيان شده و خيلي به ندرت هم نسبت به علت اول تعرض کردند و مهم همان علت دوم است که عرض کرديم.

روايت دوم که ظهور در کشف دارد و مرحوم شيخ (ره) فرموده: از اين روايت کشف حقيقي را هم مي‌توانيم استفاده کنيم، روايتي است که در مورد تزويج صغيرين، به تزويج فضولي وارد شده است، که اگر صغير و صغيره‌اي را به تزويج فضولي با يکديگر تزويج کردند، در روايت آمده که اگر زوج بالغ شد و اجازه داد و بعد از دنيا رفت، امام (عليه السلام) فرمودند: بايد نصيب زوجه از ميراث را کنار بگذاريد، تا زماني که زوجه هم بالغ شود، اگر زوجه هم به حد بلوغ رسيد و اجازه داد، اين ميراث براي اوست و اگر اجازه نداد، اين ميراث مربوط به سائر ورثه است.

در اين روايت امام (عليه السلام) به اين که ميراث زوجه را بايد کنار گذاشت، امر فرمودند. مرحوم شيخ (ره) فرموده: اگر در اينجا دو جهت را ملاحظه کنيم، مسله کاشفيت اجازه را استفاده مي‌کنيم؛ يک جهت اين که امر امام (عليه السلام) به صورت مطلق است و نمي‌فرمايند: اگر ورثه اجازه دادند، يعني حکم امام (عليه السلام) به عزل نصيب زوجه از ارث، مقيد به اذن ورثه نيست، بلکه مطلق است.

جهت دوم اين است که از خارج مي‌دانيم، اگر اين مال، مال ورثه باشد، «الناس مسلطون علي اموالهم»، ديگر نبايد اين مال را براي زوجه کنار گذاشت، چون تضييع حق ورثه است.

از يک طرف اطلاق داريم و از يک طرف هم مي‌خواهيم عموم «الناس مسلطون علي اموالهم» محفوظ بماند و نگوييم: در مورد اين روايت تخصيص خورده، يعني کسي نگويد: درست است که اين مال را که براي زوجه کنار مي‌گذارند، مال ورثه است، اما قاعده سلطنت در خصوص مورد اين روايت تخصيص خورده است.

لذا اگر زوجه بالغ شد و اجازه داد، اين اجازه کشف از اين مي‌کند که از اول، اين نصيب زوجه از ميراث بوده، نه اين که بعد از اجازه به ملک زوجه منتقل شده باشد، لذا از اين روايت هم مي توانيم مساله کاشفيت را استفاده کنيم.

بنابراين خلاصه نظريه شيخ انصاري (اعلي الله مقامه الشريف) اين شد که به حسب قواعد و عمومات قائل به ناقليت هستيم، اما به حسب اخبار و روايات قائل به کاشفيت.

بعد از اين بحث ثمرات بين اقسام کشف و بين کشف و ناقليت را بيان کرده‌اند. در بحث ديروز ملاحظه فرموديد که شيخ (ره) براي کاشفيت سه صورت را بيان کرده و يک صورت هم قول به نقل، که مجموعا چهار صورت مي‌شود، که بايد ثمرات بين اين اقوال را بيان کنيم.

ثمره بين کشف حقيقي به معناي مشهور و کشف حقيقي غير مشهور

ابتدا ثمره بين کشف حقيقي به معناي مشهور و کشف حقيقي غير مشهور را بيان کرده‌اند.

کشف حقيقي به معناي مشهور آن است که بگوييم: ملکيت از حين عقد مي‌آيد و آنچه شرطيت دارد، خود اجازه است، به نحو شرط متاخر، که معنايش اين است که ملکيت الان مي‌آيد، به شرط اين که اجازه بعدا محقق شود، اما ملکيت از حين عقد موجود است.

اما کشف حقيقي غير مشهور آن است که بگوييم: ملکيت از حين عقد مي‌آيد، اما آنچه که شرطيت دارد خود اجازه نيست، بلکه يک عنوان انتزاعي، به نام تعقب الاجازه است.

مرحوم شيخ (ره) فرموده: ثمره بين اين دو روشن است و در بحث ديروز هم به يکي، دو مورد اشاره کرده‌اند، ايشان فرموده‌اند: ثمره در جايي ظاهر مي‌شود، که فضولي مال را به مشتري فروخته و مشتري هم علم دارد به اين که مالک بعدا اجازه مي‌دهد، که درصورت علم، بنا بر کشف حقيقي به معناي مشهور، مشتري حق تصرف در اين مال را ندارد، چون هنوز اجازه که شرط است، نيامده است و بايد شرط بيايد تا ملکيت محقق شود.

اما بنا بر کشف حقيقي به معناي غير مشهور، وقتي علم دارد به اين که مالک بعدا اجازه مي‌دهد، الان اين عقد متعقب اجازه است و عنوان تعقب وجود دارد.

البته تقريبا اکثر محشين مکاسب بر اين ثمره‌اي که شيخ (ره) فرموده، ايراد گرفته و قائل‌اند که بين کشف حقيقي به معناي مشهور و غير مشهور، از نظر جواز تصرف مشتري فرقي نيست.

تعجب اين است که خود مرحوم شيخ (ره) دو سطر بعد از اين مطلب، مطلبي دارد که با اين مطلبي که الان عرض کرديم، تناقض دارد.

«هذا بحسب القواعد و العمومات»، اين قول به ناقليت، به حسب قواعد و عمومات است که روشن شد و مراد از عمومات، عرض کرديم که همان «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» است و قواعد، قاعده اين است که شرط نمي‌تواند از مشروط موخر باشد. قاعده تقدم شرط بر مشروط، مقتضي ناقليت است.

«و أمّا الأخبار، فالظاهر من صحيحة محمد بن قيس الكشف كما صرّح به في الدروس»، به اين ظهور در کتاب دروس تصريح شده، که عرض کرديم از دو قسمت روايت محمد بن قيس کاشفيت را به دست مي‌آوريم، يکي از کلمه انفاذ، که حضرت فرمودند: «حتي ينفذ لک البيع»، که انفاذ بيع سابق، معنايش اين است که آنچه موثر در ملکيت است، بيع سابق است، يعني ملکيت با بيع سابق آمده.

اما جهت دوم که قويتر از جهت اول است، اين است که عرض کرديم امام (عليه السلام) حکم نکرده به اين که مشتري بايد قيمت ولد را به مالک جاريه بدهد، در حالي که اگر بگوييم: اجازه عنوان ناقليت دارد، معنايش اين است که اين ولد، در ملک مالک متولد شده و چون اين ولد عنوان حر دارد، اتلاف مال مالک مي‌شود، لذا بايد قيمت آن را به مالک بپردازد، اما در روايات صحبتي از دادن قيمت به مالک نيست، پس معلوم مي‌شود که ولد، در ملک خود مشتري به وجود آمده است.

«و كذا الأخبار التي بعدها»، اخباري هم که بعد از اين صحيحه هست، از آن رواياتي که در اول بيع فضولي، براي صحت بيع فضولي خوانديم، ظهور در کاشفيت دارد.

«لكن لا ظهور فيها للكشف بالمعنى المشهور، فتحتمل الكشف الحكمي»، اما ظهوري در اين روايات در کشف به معناي مشهور، يعني کشف حقيقي وجود ندارد و محتمل است که بگوييم: مراد کشف حکمي است که اختراع کرديم.

«نعم»، فقط يک روايت است که ظهور در کشف حقيقي دارد، «نعم، صحيحة أبي عبيدة الواردة في تزويج الصغيرين فضولًا، الآمرة بعزل الميراث من الزوج المدرك الذي أجاز فمات، للزوجة الغير المدركة حتّى تدرك و تحلف، ظاهرة في قول الكشف»، و آن صحيحة ابي عبيده است، که وارد شده در موردي که صغير و صغيره‌اي را فضولتا با يکديگر تزويج مي‌کنند، که اين صحيحه امر کننده است به اين که ما ترک و ارث زوجي را که بالغ شده و نکاح را اجازه داده و بعد از دنيا رفته، براي زوجه‌اي که مدرکه نيست، نگاه دارند تا اين که بالغ شود و قسم ياد کند، که قسمش براي اين است که قسم بخورد که اگر آن زوج زنده بود، باز هم راضي به ازدواج بودم.

پس صحيحة ابي عبيده ظهور در قول به کشف حقيقي دارد، «إذ لو كان مال الميّت قبل إجازة الزوجة باقية على ملك سائر الورثة»، اگر بگوييم اجازه ناقل است، معناي ناقليت اجازه اين است که مال ميت قبل از اجازه زوجه، باقي بر ملک سائر ورثه باشد، که اگر اين چنين باشد، «كان العزل مخالفاً لقاعدة «تسلّط الناس على أموالهم»»، با قاعده سلطنت که مي‌گويد: نمي‌تواند اين مال، مال زوجه باشد مخالف است، چون امام (عليه السلام) مي‌فرمايند: ورثه حق ندارند، پس اين که از يک طرف مالشان باشد و از طرف ديگر امام (عليه السلام) بفرمايد: اين را کنار بگذاريد، با هم تناقض دارند، لذا اگر در اينجا دو چيز را يکديگر ضميمه کنيم، کاشفيت را به دست مي‌آوريم.

«فإطلاق الحكم بالعزل منضمّاً إلى عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» يفيد أنّ العزل لاحتمال كون الزوجة الغير المدركة وارثةً في الواقع»، پس اين که امام (عليه السلام) به صورت مطلق حکم به عزل فرموده، يعني مقيد به اذن ورثه نکرده، به ضميمه عموم قاعده سلطنت، به خاطر اين است که ممکن است زوجه واقعا وارث باشد، يعني اگر اجازه داد، کشف از اين مي‌کند که زوجه هم، همان موقع که زوج مرده، وارث بوده است.

«فكأنه احتياط في الأموال قد غلّبه الشارع على أصالة عدم الإجازة»، پس گويا اين احتياط در اموال است، که شارع آنرا بر اصالت عدم الاجازه غلبه داده است.

اين در واقع جواب از سؤال مقدر است که چرا از راه قاعده اصولي وارد نمي‌شويم؟ شک مي‌کنيم که اين زوجه، بعدا اجازه مي‌دهد يا نه، اصل عدم الاجازه است و عدم اجازه را استصحاب مي‌کنيم، پس استصحاب مي‌گويد: اين زن ارث نمي‌برد.

شيخ (ره) فرموده: شارع متعال در اينجا احتياطي کرده و اين احتياط را بر اين اصل عدم اجازه غلبه داده است، «كعزل نصيب الحمل و جعله أكثر ما يُحتمل»، مثل جايي که کسي حملي دارد، که نصيب حمل را به عنوان ارث کنار مي‌گذارند. کسي مرده و حملي هم به عنوان وارث او هست، به اندازه دو برابر و مقداري که مطابق با احتياط هست، کنار مي‌گذارند، که اگر مثلا دو حمل هم بود، به مقدار نصيب آنها شود.

«بقي الكلام في بيان الثمرة بين الكشف باحتمالاته و النقل»، کلام در بيان ثمره بين کشف با احتمالات سه گانه‌اش و نقل باقي ماند.

«فنقول: أمّا الثمرة على الكشف الحقيقي، بين كون نفس الإجازة شرطاً، و كون الشرط تعقّب العقد بها و لحوقها له، فقد يظهر في جواز تصرّف كلٍّ منهما فيما انتقل إليه بإنشاء الفضولي إذا علم إجازة المالك فيما بعد»، اما ثمره در کشف حقيقي، بين اينکه اجازه شرط متاخر باشد، يعني نفس اجازه شرط است و اين که شرط را تعقب عقد به اجازه بدانيم، که يک عنوان انتزاعي است، در جواز تصرف هر کداميک از اين دو در آنچه که به او منتقل شده، ظاهر مي‌شود.

فرض کنيد که فضولي مالي را به مشتري فروخته، آيا مشتري مي‌تواند در اين مال تصرف کند يا نه؟ البته به شرطي که علم به اجازه مالک در آينده دارد.

شيخ (ره) خواسته بفرمايد: اگر اجازه را شرط قرار داديم، مشتري حق تصرف ندارد، چون هنوز اجازه نيامده و اجازه هم شرط ملکيت است، منتها به نحو شرط متاخر، يعني اجازه نيامده، پس ملکيت هم موجود نيست، لذا مشتري نمي‌تواند تصرف کند.

اما اگر شرط را تعقب قرار داديم، در جايي که مشتري علم دارد که مالک بعدا اجازه مي‌دهد، الان صفت تعقب وجود دارد، پس الان مشتري حق تصرف دارد.

البته اين روي بيان شيخ (ره) است، که همه‌ي آن محل اشکال و بحث است.

مرحوم شيخ (ره) در اينجا وقتي وارد اين ثمره شده‌اند، سه فرع را در اينجا بيان کرده‌اند، که يکي يکي آنها را مستقلا بيان مي‌کنيم.

فرع اول

اگر فضولي جاريه مالک را فضولتا به مشتري فروخت و مشتري جاريه را گرفت و وطي کرد، شيخ (ره) فرموده: اگر قائل به کشف حقيقي شديم، بنا بر کشف حقيقي مشهور، که آنچه شرطيت دارد خود اجازه است نه تعقب، اين وطي مشتري نسبت به اين جاريه، واقعا حلال و ظاهرا حرام است.

واقعا حلال است، چون بعدا مالک اجازه داده و اجازه کشف از اين مي‌کند که اين جاريه، ملک مشتري بوده و و وطي کرده، پس واقعا حلال است. اما ظاهرا حرام است، چون موقعي که مي‌خواهد جاريه را وطي کند، شک داشت که آيا مالک اجازه مي‌دهد يا نه؟ استصحاب و اصل عدم الاجازه است، که مي‌گويد: حق وطي کردن نداري. پس واقعا حلال مي‌شود، اما ظاهرا حرام است.

اما بنا بر کشف حکمي، حکم اين چنين نيست.

اين اولين فرعي است که مرحوم شيخ (ره) بيان کرده، که عرض کرديم با آن ثمره قبلي منافات دارد.

«و أمّا الثمرة بين الكشف الحقيقي و الحكمي مع كون نفس الإجازة شرطاً، يظهر في مثل ما إذا وطئ المشتري الجارية قبل إجازة مالكها فأجاز»، «حلال واقعاً؛ لكشف الإجازة عن وقوعه في ملكه.»، اگر نفس اجازه را شرط قرار دهيم، بنا بر کشف حقيقي به معناي مشهور، ثمره در جايي ظاهر مي‌شود که مشتري قبل از اجازه مالک به جاريه وطي کند و بعدا مالک اجازه دهد، «فإنّ الوطء على الكشف الحقيقي حرام ظاهراً؛ لأصالة عدم الإجازة»، و طي روي کشف حقيقي ظاهرا حرام است، چون مشتري شک مي‌کند که مالک اجازه مي‌دهد يا نه، استصحاب عدم الاجازه جاري است.

«حلال واقعاً؛ لكشف الإجازة عن وقوعه في ملكه.»، اما واقعا حلال است، چون اجازه کشف از اين مي‌کند که وطي در ملک خود مشتري واقع شده است.

اما بنا بر کشف حکمي اين وطي واقعا حرام است، چون گفتيم: کشف حکمي حقيقتا نقل است، اما احکام ممکنه کشف بر آن مترتب مي‌شود، يعني ملکيت از زمان عقد نبوده، پس وطي مشتري نسبت به جاريه واقعا حرام مي‌شود. لذا بنا بر کشف حکمي هم ظاهرا و هم واقعا حرام است.

عرض کردم که اين عبارت، با عبارت قبلي شيخ (ره) تناقض دارد، چون در عبارت قبلي فرموده: اگر اجازه را به نحو شرط متاخر بدانيم، تصرف جايز نيست، اما در اينجا فرموده: بنا به نحو شرط متاخر، واقعا حلال است.

اين تناقض را مرحوم ايرواني (ره) و عده‌اي از محشين مکاسب تذکر داده‌اند.

فرع دوم اين است که اگر مشتري جاريه را وطي کرد و از اين جاريه ولدي هم به وجود آمد، آيا اين جاريه عنوان ام ولد پيدا مي کند يا نه؟

مرحوم شيخ (ره) در اينجا دو نظريه داشته؛ يک نظريه اين است که در اينجا، چه در اجازه، به کشف حقيقي قائل شويم و چه کشف حکمي، اين جاريه ام ولد مي‌شود.

نظريه دومشان اين است که روي کشف حقيقي ام ولد مي‌شود اما روي کشف حکمي ام ولد نيست.

پس اگر مشتري جاريه را وطي کرد و بعدا مالک اجازه داد، بنا به کشف حقيقي مساله روشن است، چون بنا بر کشف حقيقي، اين جاريه ملک مشتري بوده و بچه در ملک مشتري به وجود آمده، پس جاريه بنا بر کشف حقيقي ام ولد مي شود و احکام ام ولد را بايد بر او بار کرد.

اما شيخ (ره) در کشف حکمي دو نظريه داده؛ در يک نظر گفته: کشف حکمي هم مثل حقيقي است، يعني روي قول به کشف حکمي هم بايد بگوييم: آن جاريه ام ولد مي‌شود.

اما نظر دومشان اين است که بگوييم: بنا بر کشف حکمي جاريه ام ولد نمي‌شود، به دليل اين که در باب ام ولد دو مبنا بين فقهاء وجود دارد؛

يک مبنا اين است که در اين که کنيزي ام ولد باشد، همين مقدار که بقائا ملک انسان باشد، کفايت مي‌کند، ولو در حين وطي ملک انسان نباشد، يعني اگر کسي جاريه‌اي را وطي کرد، که در حين وطي ملک او نبوده، اما بعدا ملک او شود، بعضي گفته‌اند: همين مقدار در ام ولد بودن کفايت مي کند. به تعبير ديگر در تحقق ام ولد، ملکيت بقاييه کافي است و حدوث ملکيت لازم نيست.

شيخ (ره) بنا بر اين مبنا فرموده: در کشف حکمي، درست است که موقعي که مشتري وطي کرده، جاريه ملکش نبوده، اما بعد که اجازه مي‌دهد، چون ملک مشتري مي‌شود، پس باز هم اين جاريه ام ولد است.

اما مبناي دوم اين است که در ام ولد بودن، رواياتي وجود دارد که احکامي را بيان مي‌کند، که از اين روايات استفاده مي‌کنيم که هم بقائا و هم حدوثا بايد ملک باشد، يعني بايد زماني که جاريه را وطي کرده، جاريه در ملک وطي کننده باشد.

در اين صورت بنا بر کشف حکمي، چون در حقيقت همان نقل است و ملکيت از زمان عقد نمي‌آيد، وقتي جاريه را وطي کرده، در ملکش نبوده. پس اين جاريه روي قول کشف حکمي ام ولد نيست.

«و لو أولدها صارت أُمّ ولد على الكشف الحقيقي و الحكمي»، اگر جاريه را مستولده کند، جاريه، هم بنا بر کشف حقيقي و هم حکمي ام ولد مي‌شود. بنا بر کشف حقيقي مساله خيلي روشن است، چون جاريه ملک مشتري است و وطي هم در ملکش بوده است.

اما بنا بر کشف حکمي، «لأنّ مقتضى جعل العقد الواقع ماضياً ترتّب حكم وقوع الوطء في الملك»، وقتي مي‌گوييم: عقد سابق را ماضي قرار دهيم، مقتضايش اين است که بگوييم: وطي در ملک واقع شده، «و يحتمل عدم تحقّق الاستيلاد على الحكمي»، احتمال هم داده مي‌شود که بنا بر کشف حکمي ام ولد بودن محقق نشده، «لعدم تحقّق حدوث الولد في الملك»، چون حدوث آن در ملک مشتري نبوده، ولي بقائا جاريه ملک مشتري مي‌شود، اما بقائا کفايت نمي‌کند.

لذا بنا بر اين که بگوييم: در ام ولد بودن، ملکيت بقاييه کافي است، نتيجه اين مي‌شود که جاريه بنا بر کشف حکمي هم ام ولد مي‌شود، اگر گفتيم: در ام ولد بودن ملکيت بقاييه کافي نيست و ملکيت حدوثيه هم لازم است، يعني از اول که دارد وطي مي‌کند، بايد جاريه در ملکش باشد، نتيجه اين مي‌شود که بنا بر کشف حکمي، ديگر جاريه ام ولد نمي‌شود.

«و إن حكم بملكيّته للمشتري بعد ذلك»، ولو اين که به ملکيت اين ولد براي مشتري و يا ملکيت آن مبيع براي مشتري حکم شود.