مسأله دين ما في الذمه در فضولي

گاهي ثمن و مثمن را به ذمه غير اضافه مي‌کنيم، مثل اين که فضولي پولي را که در ذمه غير و با عنوان دين است، ثمن معامله‌اي قرار دهد.

شيخ (ره) فرموده‌اند: فرقي نيست در صحت بيع فضولي، بين موردي که فضولي مال معين خارجي غير را مي‌فروشد و يا به عنوان مال کسي، که آن مال دين در ذمه غير است مي‌فروشد.

دين در ذمه غير، به دو شکل تصوير دارد و لذا مرحوم شيخ (ره) هر دو شکلش را در عبارت بيان کرده است.

يک نحو اين است که انسان بر ذمه غير مالي را طلب دارد، مثلا اگر من صد من گندم کلي، بر ذمه زيد طلب داشته باشم و زيد به بنده صد من گندم کلي بدهکار باشد، که اين معنايش اين است که من مالک صد من گندم هستم، حال اگر فضولي که از اين دين اطلاع دارد، آن صد من گندم را در معامله‌اي بفروشد، مثلا به خود زيد بفروشد و يا به ديگري، اين هم از مصاديق بيع فضولي است.

شيخ (ره) فرموده: در بيع فضولي فرقي نمي‌کند، که آنچه را که به عنوان مال غير فضولي مي فروشد، عين معين خارجي باشد و يا دين در ذمه غير.

دليل اين عدم فرق اين است که آن ادله‌اي که دلالت بر صحت بيع فضولي دارد، اطلاق دارد و اختصاص به جايي که مال غير، يک مال معين خارجي باشد ندارد.

بعد مرحوم شيخ (ره) فرموده‌اند: «و منه جعل العوض ثمنا او مثمنا في ذمة الغير»، که فهم اين عبارت نياز به تامل و دقت دارد، نوع ديگر بيع فضولي في ذمة الغير اين است که به سبب خود معامله ذمه اشتغال پيدا کند، مثلا بگويم: صد من گندم کلي در ذمه زيد را به هزار تومان به تو فروختم، که در اينجا قبل از معامله، اشتغال ذمه‌اي وجود ندارد و اشتغال ذمه به خود معامله تحقق پيدا مي‌کند. يعني به خود معامله، آنچه که به عنوان ثمن يا مثمن هست، در ذمه قرار مي‌گيرد و قبل از معامله هيچ ذمه‌اي مشغول نيست.

پس به عبارت صحيح و سليس‌تر، اين که فضولي چيزي را که به عنوان دين در ذمه است، مي‌فروشد، به دو نحو است؛ يک وقت اين دين در ذمه، قبل از معامله محقق است و فضولي آن را مي‌فروشد و نوع دومش اين است که به نفس معامله، اشتغال ذمه تحقق پيدا مي‌کند و قبل از معامله هيچ اشتغال ذمه‌اي وجود ندارد. پس بنابراين فرقي در صحت فضولي بين اين که مال غير عين باشد و يا دين وجود ندارد.

اما مشکلي که در اينجا وجود دارد، اين است که در مقام اجراء تشخيص ما في الذمه چگونه محقق مي‌شود، که شيخ (ره) تعبير کرده به تشخيص ما في الذمه.

عين خارجي مثل اين کتاب مشخص است که مال کيست و نياز به تشخيص ندارد، اما ما في الذمه چون يک عنوان کلي هست، نياز به تشخص، جزئيت و مشخص شدن دارد.

راه اول

فضولي که مي‌خواهد کلي ما في الذمه را بفروشد، مرحوم شيخ (ره) فرموده: تشخيص آن به دو راه است؛ يک راه اين است که اين کلي را به ذمه يک شخص معين اضافه کرده و بگويد: صد من گندم کلي را که بر ذمه زيد است، فروختم، که فرق نمي‌کند اين صد من، قبل از معامله بر ذمه او بوده و يا به خود معامله بر ذمه‌اش آمده است.

در اينجا مشخص شدن کلي مافي الذمه به اين است که خود عاقد و فضولي، به سبب اسناد دادنش به يک شخص معين تصريح کند و فرقي نمي‌کند که مثمن باشد يا ثمن، گاهي مي‌گويد: من صد من گندم کلي بر ذمه ي زيد را فروختم، که اينجا مثمن به عنوان فضولي است و گاهي هم مي‌گويد من اين کتاب را که معين است، به هزار تومان کلي در ذمه عمرو فروختم، که اينجا ثمن به عنوان دين در ذمه و فضولي است.

مرحوم شيخ (ره) حکم مساله را هم بيان کرده و فرموده: در جايي که ذمه را مشخص و به يک شخص معين اضافه کرده، بايد سراغ آن شخص معين برويم، اگر اجازه کرد، عقد براي او واقع مي‌شود، اما اگر رد کرد، شيخ (ره) فرموده: معامله راسا باطل است، يعني نه براي صاحب ذمه واقع مي‌شود، چون رد کرده و نه براي فضولي.

راه دوم

راه دوم براي تشخيص مافي الذمه، از راه قصد است، يعني مي‌گويم: صد من گندم کلي را به هزار تومان فروختم، اما قصد من اين بوده که مثلا اين صد من گندم کلي بر ذمه بکر باشد.

شيخ (ره) فرموده: در اينجا نکته‌اي را به عنوان قاعده کلي ارائه دهيم که همانطوري که اگر ثمن يا مثمن، معين في الخارج باشد، عاقد را از اين که بگويد: عقد را براي او قصد مي‌کنيم، بي نياز مي‌کند، مثلا وقتي در عالم خارج معين و مشخص است که اين کتاب مال زيد است، اگر گفتم که: اين کتاب را به هزار تومان فروختم، ديگر نياز نيست که قصد کنم که براي زيد واقع شود، بلکه خود به خود براي زيد واقع مي‌شود، اما چون بدون اطلاعش بوده، بايد اجازه دهد.

همانطوري که معين بودن في الخارج، عاقد را از اين که قصد کند، که اين معامله براي چه کسي واقع مي‌شود، بي نياز مي‌کند، عکسش هم انسان را بي نياز مي‌کند، که قصد کند اين مثمن را براي کسي و يا قصد کند ثمن کلي را براي کسي. اين قصد انسان را از اين که به ذمه يک شخص معين اضافه کند، بي نياز مي کند، يعني همين مقدار که من صد من گندم کلي را قصد کردم که براي زيد باشد و در ذمه زيد باشد و يا هزار تومان کلي را قصد کردم که در ذمه زيد باشد، انسان را بي نياز مي‌کند از اين که در متن عقد، بالصراحه آن رابه ذمه شخص معين اضافه کند.

بعد فرموده: اگر فضولي اين چنين گفت که: من صد من گندم کلي را فروختم به هزار تومان و قصدش اين بوده که اين صد من گندم کلي، در ذمه بکر باشد، همين مقدار کافي است و آنوقت فرموده: اگر بکر قبول کرد، براي بکر واقع مي‌شود و اگر هم رد کرد باز معامله به طور کلي باطل مي شود.

اما در اين صورت قصد، يک مطلب اضافه‌اي هم وجود دارد، که در صورت تصريح جريان ندارد و آن اين است که گاهي فضولي مي‌گويد: اين صد من گندم کلي را براي بکر قصد کردم و طرف ديگر اين قصد را تاييد کرده و مي‌گويد: من قبول دارم، يعني نزاعي نمي کند، که در اين صورت سراغ بکر مي‌روند، که يا قبول مي‌کند يا رد.

اما اگر اختلاف کردند، يعني ديگري گفت: اين صد من گندم کلي را به عنوان ذمه خودت مورد معامله قرار دادي و معامله را براي خودت محقق کردي و قسم ياد کند بر اين که من علم ندارم به اين که فضولي قصد ديگري کرده، در اينجا در اين که در اين معامله براي بکر واقع نمي‌شود بحثي نيست، اما آيا براي فضولي واقع مي‌شود يا نه؟

شيخ (ره) فرموده: بعضي از فقهاء فتوا داده‌اند که معامله ظاهرا براي فضولي واقع مي‌شود و بعضي هم فتوا داده‌اند که معامله واقعا براي فضولي واقع مي شود. اما شيخ (ره) بعد از اين که اين دو نظريه را بيان کرده، در خصوص اين مورد اظهار نظري نفرموده‌اند.

«بقي هنا أمران»، «الأوّل أنّه لا فرق على القول بصحّة بيع الفضولي بين كون مال الغير عيناً أو ديناً في ذمّة الغير»، اينجا دو مطلب باقي مانده، «هنا»، يعني در بحث بيع فضولي ادله صحت فضولي را گفتيم و ادله قائلين به بطلان را هم رد کرديم، در آخر دو مطلب باقي مانده؛

يکي اين که «الأوّل أنّه لا فرق على القول بصحّة بيع الفضولي بين كون مال الغير عيناً أو ديناً في ذمّة الغير»، فرقي نيست بنا بر قول به صحت فضولي، بين اين که مال غيري را که انسان مي‌خواهد بفروشد، عين معين خارجي باشد و يا مال غير معين در ذمه غير. مانند اين که زيد بر ذمه عمرو صد من گندم کلي طلب دارد، شخص ثالث که فضولي است از اين ماجرا اطلاع داشته و در معامله‌اي آن صد من گندمي که بر ذمه عمرو و مال زيد است را به شخص رابعي مي‌فروشد، البته روي آن حرفي که اول کتاب البيع مرحوم شيخ (ره) بيان کرده‌اند که انسان مافي الذمه را مي‌تواند به خود آن شخص مديون بفروشد، اشکالي ندارد، که به خود او هم بفروشد و اين در فضولي بودن فرقي نمي‌کند و فضولي محقق مي‌شود.

اما عبارت مشکل و دقيق اين است که شيخ (ره) فرموده: «و منه جعل العوض ثمناً أو مثمناً في ذمّة الغير»، «منه»، يعني از فضولي نوع دوم که دين في ذمة الغير هست، آن است که عوض را، چه ثمن و يا مثمن در ذمه غير قرار دهيم.

اين چه فرقي با عبارت قبل کرد؟ در آنجا هم گفت: فضولي ممکن است دين در ذمه غير را مورد معامله قرار دهد، چه ثمن يا مثمن. اينکه شيخ (ره) دوباره گفته: «و منه....»، هماني است که در خارج مطلب گفتيم که: اگر فضولي بخواهد دين در ذمه غير را مورد معامله قرار دهد، دو صورت امکان دارد؛ يک نوعش اين است که اين دين قبل از معامله بر ذمه محقق شده بوده، مثل همان مثالي که عرض کردم و اين «و منه...»، نوع دومش است، که قبل از معامله اشتغال ذمه‌اي وجود نداشته و اشتغال ذمه به نفس معامله تحقق پيدا مي‌کند.

فرقش در اين است که در مثال قبلي، قبل از معامله اين دين ما في الذمه، به عنوان مال بوده و لذا مي‌گويد: دائن مالک ذمه مديون است، که وقتي به عنوان مال بود، بيع که مبادلة مال بمال است بر آن صدق مي‌کند، اما در مورد دوم قبل از معامله اصلا مالي نداريم، چون در مورد دوم مي‌گوييم: به خود معامله ذمه اشتغال پيدا مي‌کند، يعني به خود معامله مال بودن محقق مي‌شود و لذا بعضي از فقهاء اين مورد دوم را مورد اشکال قرار داده و گفته‌اند: بيع مبادلة مال بمال است، يعني قبل از معامله بايد دو مال داشته باشيم، که اينها را با هم مبادله کنيم، اما اگر چيزي بخواهد با نفس مبادله، مال بودنش محقق شود، اين محل اشکال است.

اما شيخ (ره) فرموده: به نظر ما در مبادلة مال بمال فرقي نمي‌کند که مال قبل از معامله محقق باشد، يا به نفس معامله محقق شود و آن مقداري که ضرر مي‌رساند، اين است که چيزي بعدا بخواهد مال شود، اما اگر در حين معامله مال شود، ديگر اشکالي ندارد.

«ثم....»، شروع مي‌کنند در اجرا و تشخيص که ما في الذمه يک امر کلي است و لذا نياز به تشخيص و تعين دارد، چون مادامي که کلي تعين و تشخص پيدا نکرده، قابليت معامله ندارد.

«ثمّ إنّ تشخيص ما في الذمّة الذي يعقد عليه الفضولي إمّا بإضافة الذمّة إلى الغير»، يا اصلا ذمه را به غير اضافه مي‌‌کنيم، «بأن يقول: «بعت كرّاً من طعام في ذمّة فلان بكذا» أو «بعت هذا بكذا في ذمّة فلان»»، مثلا يک کر از طعام را فروختم، اما به غير اضافه مي‌‌کنم، که در ذمه فلاني باشد و به اين مقدار پول، که در اين مثال اول، آنچه که فضولي فروخته، مثمن کلي ما في الذمه بوده و يا مثلا اين شيء معين را به اين ثمن کلي که در ذمه زيد باشد فروختم.

«و حكمه: أنّه لو أجاز فلان يقع العقد له، و إن ردّ بطل رأساً.»، که حکم اين فرض آن است که اگر فلاني اجازه دهد، عقد براي او واقع مي‌‌شود و اگر رد کند، راسا باطل مي‌‌شود، يعني نه براي آن فلاني واقع مي‌‌شود و نه براي فضولي. اين «رأسا» در مقابل آن صورت قصد است که در صورت قصدش مي‌‌گويند: اگر آن فلاني رد کرد، احتمال دارد براي خود فضولي واقع شود.

«و إمّا بقصده العقد له؛ فإنّه إذا قصده في العقد تعيّن كونه صاحب الذمّة»، و يا عقد را براي غير قصد مي‌‌کند، يعني در عقد غير را قصد مي‌‌کند، تا صاحب ذمه مقصود باشد و تعين پيدا کند.

«لما عرفت من استحالة دخول أحد العوضين في ملك غير مَن خرج عنه الآخر»، نمي‌‌شود که صد من گندم کلي بر ذمه ي بکر را قصد کنم، اما ثمنش داخل در ملک او نشود، چون قبلا هم گفتيم: اين محال است، همانطوري که در عين خارجي‌‌اش هم محال است، دخول احد العوضين در ملک غير من خرج عنه الاخر يعني العوض الاخر محال است، «إلّا على احتمال ضعيف تقدّم عن بعض»، مگر بنابر احتمال ضعيفي که قبلا در همين بالاي صفحه، آن احتمال ضعيف را مرحوم شيخ (ره) بيان کرده‌‌اند.

«فكما أنّ تعيين العوض في الخارج يغني عن قصد من وقع له العقد»، همان گونه که معين بودن اين کتاب، با همين خصوصيات و صفحاتي که دارد و معين و مشخص است، ما را بي نياز مي‌‌کند، که قصد کنيم که عقد براي که واقع مي‌‌شود و کتاب از ملک چه کسي خارج مي‌‌شود، «فكذا قصد من وقع له العقد يغني عن تعيين الثمن الكلّي بإضافته إلى ذمّة شخص خاصّ»، همين طور هم انسان را از تعيين ثمن کلي بي نياز مي‌‌کند.

«و حينئذ....»، حينئذ يعني حال که قصد هم در کلي مانند عين معين کفايت مي‌‌کند «و حينئذٍ فإن أجاز من قصد مالكيّته وقع العقد، و إن ردّ فمقتضى القاعدة بطلان العقد واقعاً»، حال اگر کسي که مالکيتش قصد شده، اجازه دهد عقد براي او واقع مي‌‌شود، اما اگر رد کند، مقتضاي قاعده اين است که عقد واقعا باطل است، «لأنّ مقتضى ردّ العقد بقاء كلّ عوض على ملك صاحبه»، وقتي مالک عقد را رد کرد، مقتضايش بقاء هر عوضي بر ملک صاحبش هست، يعني هر مالي به ملک مالک قبليش بر مي گردد.

«إذ المال مردّد في باب الفضولي بين مالكه الأصلي و من وقع له العقد»، وقتي عقد فضولي واقع شد و فضولي مال را فروخت، چه مال معين و يا مال مقصود، در اينجا آن مال مردد است بين آن مالکي که قصد شده و يا آن کسي که از ملک او مي‌‌خواهد خارج شود، طرف فضولي در معامله، «فلا معنى لخروجه عن ملك مالكه و تردّده بين الفضولي و من وقع له العقد»، معنا ندارد که بگوييم: از ملک مالک خارج شده و مردد بين فضولي و من وقع له العقد باشد، چون اگر مال بخواهد براي فضولي واقع شود، ديگر نياز به اجازه ندارد، «إذ لو صحّ وقوعه للفضولي لم يحتج إلى إجازة و وقع له»، زيرا اگر وقوعش براي فضولي صحيح باشد، احتياج به اجازه ندارد و براي او واقع مي‌‌شود.

پس تشخيص ما في الذمه را به دو شکل بيان کرده‌‌اند، يکي با تصريح و ديگري با قصد، که صورت قصدش ممکن است مورد نزاع واقع شود. در صورت تصريح، طرف ديگر نمي‌‌تواند بگويد: تو براي ديگري برنداشتي، چون در عقدش تصريح کرده، که صد من گندم کلي در ذمه زيد را مي‌‌خواهم به تو بفروشم و لذا ديگر قابليت نزاع ندارد.

اما صورت قصد، قابليت نزاع دارد و طرف ديگر ممکن است بگويد: فضولي صد من طعام کلي را به عنوان ذمه خودش به من فروخته و نه به عنوان بيع في الذمه، «إلّا أنّ الطرف الآخر لو لم يصدّقه على هذا القصد و حلف على نفي العلم حكم له على الفضولي»، که اگر فضولي را بر اين قصد تصديق نکند و بر نفي علم قسم ياد کند، يعني بگويد: نمي‌‌دانستم که مي‌‌خواهي ديگري را قصد کني، به نفع طرف ديگر و بر ضرر فضولي حکم مي‌‌شود، «لوقوع العقد له ظاهراً»، که ظاهرا شيخ (ره) هم همين نظر را اختيار کرده که در اينجا وقتي قسم ياد کرد، اين معامله در ظاهر براي فضولي واقع مي‌‌شود. اما واقعش معلوم نيست، يعني فضولي ديگر حق رد ندارد، «كما عن المحقّق و فخر الإسلام و المحقّق الكركي و السيوري و الشهيد الثاني»، کما اين که اين فتوا را کساني مثل محقق، فخر الاسلام، محقق کرکي، سيوري و شهيد ثاني (قدس سرهم) داده‌‌اند.

«و قد يظهر من إطلاق بعض الكلمات كالقواعد و المبسوط وقوع العقد له واقعاً»، از اطلاق بعضي از کلمات، مانند قواعد مرحوم علامه (ره) و مبسوط استفاده مي‌‌شود که فتوي داده‌‌اند به اين که اين عقد براي خود فضولي واقعا واقع مي‌‌شود. ظاهرا يعني به عنوان يک حکم ظاهري بگوييم، يا به عنوان اين که چون اينها نزاع کرده و در محکمه آمده‌‌اند و يک طرف هم قسم ياد مي‌‌کند که من نمي‌‌دانستم، نمي توانيم بگوييم که فضولي در اينجا واقعا مالک اين مال مي‌‌شود و عقد براي او واقع مي شود، پس بگوييم: در ظاهر براي او واقع مي‌‌شود و در نتيجه آثار ملکيت واقعيه بر اين عقد، براي او مترتب نمي‌‌شود، يعني اگر آثاري بر عقد و ملکيت واقعي داشته باشيم، که داريم، آن آثار ديگر برايش مترتب نمي‌‌شود.

 فقط در ظاهر به عنوان اين که فصل خصومت شود، مي‌‌گوييم: عقد براي تو واقع شده و صد من گندم بر ذمه توست، که بايد به مشتري بپردازي.

اما کساني که گفته‌اند: عقد واقعا براي خود فضولي واقع مي‌‌شود و آثار ملکيت واقعيه بايد برايش مترتب شود.
«و قد نسب ذلك إلى جماعة في بعض فروع المضاربة.»، در بعضي از فروع مضاربه، اين حکم را به جماعتي از اصحاب نسبت داده‌‌اند.

بعد شيخ (ره) در اينجا فرموده: اين که گفتيم: مساله قصد هم کافي است، دو صورت داريم که در آن دو جمع بين متنافيين است و بايد ببينيم که در اين دو چه بايد کرد، مثلا اگر فضولي گفت: «اشتريت هذا لفلان»، اين کتاب را براي فلاني مي‌‌خرم، يعني عقد را مي‌‌خواهد براي فلاني واقع کند، منتها مي‌‌گويد: اين را براي فلاني به يک دهم بر ذمه خودم مي‌‌خرم، اينجا جمع متنافيين است.

از يک طرف مي‌‌گويد: عقد براي ديگري واقع مي‌‌شود و از يک طرف هم مي‌‌گويد: آن درهمي که در مقابل اين کتاب مي‌‌خواهم بدهم، بر ذمه خودم باشد. اين يک مورد که عکسش هم هست، که بگويد» «اشتريت هذا لنفسي» اين را براي خودم مي‌‌خرم، اما به يک درهمي که بر ذمه فلاني است.

شيخ (ره) فرموده: در هر دو صورت جمع بين متنافيين است، لکن در صورت اول احتمال بطلان را مي‌‌دهيم، اما احتمال بطلان در صورت دوم داده نمي‌‌شود، اما غير از احتمال بطلان، احتمال الغاء احد القيدين هم در هر دو داده مي‌‌شود.

«و حيث عرفت أنّ قصد البيع للغير أو إضافته إليه في اللفظ يوجب صرف الكليّ إلى ذمّة ذلك الغير، كما أنّ إضافة الكلّي إليه يوجب صرف البيع أو الشراء إليه و إن لم يقصده أو لم يضفه إليه»، همين که قصد کند عقد براي غير واقع شود و يا اضافه بيع به غير، در لفظ و تلفظ باشد، موجب مي‌‌شود که کلي منصرف به ذمة آن شخص برود، همين طور هم اگر مثلا گفت: صد من گندم بر ذمه زيد، موجب صرف بيع يا شراء به غير مي‌‌شود.
شيخ (ره) خواسته بفرمايد: در اينجا هم که به ذمه غير اضافه مي‌‌کنيم، با آن صورت نتيجه شان متلازم با يکديگر است، يعني همان طور اگر ثمن را به ذمه غير اضافه کرديم، عقد براي او واقع مي‌‌شود، اگر عقد را هم به غير اضافه کرديم، ثمن در ذمه او واقع مي شود و فرقي نمي‌‌کند.

بعد فرموده: «ظهر من ذلك التنافي بين إضافة البيع إلى غيره و إضافة الكلّي إلى نفسه أو قصده من غير إضافة»، حال که اين مطلب را دانستي، بين اين دو مطلب، يعني بين اضافه بيع به غير و اضافه کلي به خودش تنافي است و يا بين اضافه بيع به غير و اين که مي‌‌گويد: براي زيد فروختم تنافي است. مثل خريدم براي زيد و اضافه کلي به خودش، که مي‌‌گويد: مثلا به صد تومن بر ذمه خودم، که کلي را به خودش اضافه مي‌‌دهد. و يا اين که خودش من غير اضافة و يا غير را قصد کند، بدون اضافه بيع به غير.

«و كذا بين إضافة البيع إلى نفسه و إضافة الكلّي إلى غيره.»، صورت دوم تنافي بين اضافه بيع الي خودش، که بگويد: براي خودم فروختم، اما صد تومن ثمن را بر ذمه غير قرار دهد.

«فلو جمع بين المتنافيين، بأن قال: «اشتريت هذا لفلان بدرهم في ذمّتي» أو «اشتريت هذا لنفسي بدرهم في ذمّة فلان»»، اشتريت هذا لفلان يعني معامله را براي فلاني قرار دادم، اما کلي را در ذمه خودش مي آورد. اما اشتريت هذا لنفسي يعني مي‌‌گويد: اين را براي خودم خريدم، اما به يک درهم که در ذمه فلان است، که بين اين «لفلان» و «في ذمتي» در مثال اول و بين «لنفسي» و «في ذمة فلان» در مثال دوم تنافي وجود دارد.