«و قد يستدلّ للمنع بوجوه أُخر ضعيفة، أقواها: أنّ القدرة على التسليم معتبرة في صحّة البيع، و الفضولي غير قادر، و أنّ الفضولي غير قاصد حقيقةً إلى مدلول اللفظ كالمكره، كما صرّح في المسالك»

۵ – عدم قدرت بر تسليم در بيع فضولي

شيخ (ره) فرموده‌اند: قائلين به بطلان فضولي به وجوه و ادله ديگري هم استدلال کرده‌اند، که تمام آن ادله ضعيف است.

از ميان آن ادله دو وجه ديگر را مرحوم شيخ (ره) بيان کرده‌اند؛ يک وجه اين است که گفته‌اند: يکي از شرائط صحت بيع اين است که بايد قدرت بر تسليم مبيع باشد، يعني آنچه که متعلق بيع قرار مي‌گيرد، بايد مقدور التسليم باشد، در حالي که فضولي قادر بر تسليم نيست.

فضولي که اين عقد را روي مال غير منعقد مي‌کند، قادر بر تسليم ميبع نيست، لذا چون قدرت بر تسليم ندارد، معامله‌اش باطل است.

۶ – عدم قصد حقيقي مدلول لفظ

دليل و وجه دوم اين است که فضولي، حقيقتاً قصد مدلول لفظ را ندارد و نسبت به مدلول لفظ قاصد نيست.

البته اين عبارت و دليل مقداري اجمال دارد، که بايد اجمالش را برطرف کرده و توضيح دهيم.

قائلين به بطلان فضولي گفته‌اند: فضولي علاوه بر اين که قصد استعمال اين الفاظ در معاني را بايد داشته باشد؛ يعني وقتي مي‌گويد: «بعت»، قصد استعمال لفظ در معناي خودش را داشته باشد، بايد قصد تحقق مدلول لفظ در عالم خارج را هم داشته باشد.

مدلول «بعتُ» اين است که ملکيت مبيع خارجاً به مشتري منتقل شود، در خارج بعد از اين که بعت گفته مي‌شود، بايد ملکيت اين مبيع به مشتري منتقل شود، در حالي که فضولي اين قصد را نمي‌تواند داشته باشد. قصد اولي را دارد، يعني قصد استعمال «بعت» در معناي بيع، اما قصد دوم، يعني قصد تحقق ملکيت مبيع براي مشتري خارجاً را نمي‌تواند داشته باشد، چون اين در اختيار مالک است.

اگر مالک اجازه داد، ملکيت مبيع براي مشتري حاصل مي‌شود و اگر مالک اجازه نداد، اين ملکيت حاصل نمي‌شود.

نقد و بررسي دليل پنجم

مرحوم شيخ (ره) هر دو دليل را رد کرده‌اند؛ اما بر دليل اول دو اشکال دارند؛

اشکال اول اين است که اين دليل اخص از مدعاست، شما مي‌گوييد: فضولي قادر بر تسليم نيست، خب فضولي همه جا اين چنين نيست که قادر بر تسليم نباشد، در بعضي موارد فضولي مي‌داند که بعداً مالک اجازه مي‌کند و جنس را تحويل مشتري مي‌دهد و علم به قدرت خودش بر تسليم دارد. پس اولاً اين دليل اخص از مدعا هست.
جواب دوم اين است که قبول داريم که قدرت بر تسليم شرط است، اما آيا شرط براي عاقد حين العقد است، يا شرط براي آن مالک است؟ آيا عاقد در حيني که عقد مي‌‌خواند، بايد قادر بر تسليم باشد؟ احدي از فقهاء اين حرف را نزده است.

شما جنسي را که در حين عقد قدرت بر تسليم آن نداريد، اما بعداً قدرت پيدا مي‌کنيد، مي‌‌توانيد الان معامله‌‌اي روي آن منعقد کنيد.

پس قدرت بر تسليم شرطيت دارد و ما هم قبول داريم، اما شرط براي عاقد در حين عقد نيست، بلکه از شرائط مالک است. مالک بعد از آن که اجازه داد، اين عقد به او منتسب مي‌شود، يعني در حقيقت مجيز مالک است و مالک کسي است که بايد اجازه بدهد. پس در نتيجه قدرت بر تسليم شرط در مجيز است و نه شرط در خود عاقد.

نقد و بررسي دليل ششم

بعد سراغ جواب از دليل دومشان آمده فرموده‌اند: دليلي نداريم بر اين که فضولي يا عاقد علاوه بر قصد اول، نياز به قصد دوم داشته باشد.

دليلي نداريم که بگوييم: عاقد وقتي مي‌گويد: «بعت»، اولا بايد قصد استعمال لفظ در معنا را داشته باشد و ثانياً بايد قصد تحقق اين معنا در عالم خارج را هم داشته باشد، بلکه آن مقداري که در باب عقد لازم داريم، همان قصد اول است، يعني قصد استعمال لفظ در معنا، که اين مقدار در فضولي هم وجود دارد.

بعد مرحوم شيخ (ره) شاهد آورده، فرموده‌اند: به دليل اجماع و روايات، نکاح فضولي صحيح است، همچنين به اجماع و روايات بيع مکره عن حقٍ صحيح است، يعني کسي که به حق اکراهش مي‌کنند، مثلاً قاضي شخصي را اکراه مي‌کند، که اين جنس را بفروش، براي اين که قرضت را ادا کني.

در اين دو مورد؛ بيع فضولي و بيع مکره دليل بر صحتشان داريم. آيا بگوييم: در اين دو مورد، کسي که نکاح فضولي مي‌کند، اصلاً قصدي ندارد؟

شيخ (ره) فرموده: اين که واضح البطلان است، يعني نمي‌توانيم بگوييم که: در اين دو مورد، با وجود نبودن قصد، شارع اجازه داده است، پس معلوم مي‌‌شود که در اين دو مورد هم قصد وجود دارد و همين مقدار از قصد، که قصد استعمال لفظ در معناي خودش را داشته باشد، کفايت مي‌کند.

«و قد يستدلّ للمنع بوجوه أُخر ضعيفة»، براي منع به وجوه ديگري هم استدلال شده است، که تمام آن وجوه ضعيفه است. «أقواها: أنّ القدرة على التسليم معتبرة في صحّة البيع و الفضولي غير قادر»، قويترين اين وجوه اين است که قدرت بر تسليم در صحت بيع معتبر است، در حالي که فضولي قدرت بر تسليم مبيع به مشتري را ندارد، لذا معامله‌‌اش باطل است.

«و أنّ الفضولي غير قاصد حقيقةً إلى مدلول اللفظ»، دليل ديگري که براي بطلان آورده‌اند اين است که فضولي قصد حقيقي به مدلول لفظ را ندارد.

در اينجا در توضيح دليل يادداشت کنيد، يعني قصد حقيقي به تحقق مدلول خارجاً را ندارد، يعني قصد اين که در عالم خارج ملکيت مبيع براي مشتري محقق شود، اما آن قصد اولي را دارد، يعني استعمال بعت در معناي بيع را قصد مي‌کند.

«كالمكره»، مکره هم همين طور است، کسي را که اکراه مي‌کنند و به اکراه مي‌گويد: «بعتُ»، قصد اين که ملکيت حقيقيه براي مشتري واقع شود را ندارد.

«کما صرّح في مسالک»، يعني در مسالک تصريح کرده به اين که فضولي قاصد نيست.

«و يضعّف الأوّل مضافاً إلى أنّ الفضولي قد يكون قادراً على إرضاء المالك»، دليل اول به دو جهت تضعيف مي‌شود؛ اولاً اين دليل اخص از مدعاست، چون ممکن است که فضولي قدرت بر تحصيل رضايت مالک را نداشته باشد و يا فضولي علم داشته باشد به اين که مالک بعداً اجازه مي‌دهد.

«بأنّ هذا الشرط غير معتبر في العاقد قطعاً بل يكفي تحقّقه في المالك»، مضافا بر اين اشکال، اشکال دوم اين است که اين شرط در عاقد معتبر نيست، بلکه تحقق اين شرط در مالک کفايت مي‌کند.

«فحينئذٍ يشترط في صحّة العقد مع الإجازة قدرة المجيز على تسليمه أو قدرة المشتري على تسلّمه»، حال که اين شرط در مالک معتبر است، کسي که بايد قدرت بر تسليم داشته باشد، مالک است و نه عاقد، يعني شرط در صحت عقد اين است که در صورت اجازه، مجيز قدرت بر تسليم داشته باشد و مشتري هم قدرت بر تسلم يعني پذيرفتن يا قبول کردن داشته باشد. «علي ما سيجيء»، که بعداً در شرائط صحت بيع، اين قدرت بر تسليم را بحث مي‌کند.

«و يضعّف الثاني بأنّ المعتبر في العقد هو هذا القدر من القصد الموجود في الفضولي و المكره لا أزيد منه»، دليل دوم هم تضعيف مي‌شود، که معتبر در عقد، اين مقدار از قصدي است که در فضولي و مکره موجود است، يعني همان قصد اول، که قصد جدي به استعمال «بعتُ» در معناي خودش است.

به عبارت اخري فضولي وقتي مي‌گويد: «بعتُ»، با آن آدمي که خواب است يا شوخي مي‌کند و مي‌گويد: «بعت» فرق دارد. آدمي که در خواب هست يا شوخي مي‌کند، قصد جدي به استعمال لفظ در معناي خودش ندارد، اما فضولي اين قصد را دارد، که «بعت» را در معناي خودش استعمال کند.

شيخ (ره) فرموده: همين مقدار از قصد کافي است، اين که بگوييم: قصد دومي که عبارت از قصد به تحقق مدلول لفظ در عالم خارج باشد، که ملکيت مبيع براي مشتري واقع شود، چنين قصدي ديگر لازم نيست.

«بدليل الإجماع على صحّة نكاح الفضولي و بيع المكره بحقّ»، اجماع بر صحت نکاح فضولي داريم، که روايات هم در موردش بود، يعني در جايي که عبد بدون اجازه مولا تزويج مي‌کند، اجماع بر صحت داريم، همچنين در مورد غير عبد هم هست و همچنين در بيع مکره بحقٍّ، يعني اگر قاضي و حاکم شرع کسي را مجبور کرد که بايد اين جنست را بفروشي تا قرضت را ادا کني، خب اينجا اکراه عن حقٍّ هست و اين بيع هم، بيع صحيحي است، بخاطر اين روايات و اجماعي که داريم.

شيخ (ره) فرموده: آيا کسي مي‌تواند بگويد که: اصلاً در اين دو موردي که اجماع داريم، اصلاً قصد و اراده‌اي وجود ندارد؟

«فإنّ دعوى عدم اعتبار القصد في ذلك للإجماع كما ترى»، ادعاي اين که در اين دو مورد به خاطر اجماع قصد لازم نيست، همان طوري است که مي‌بينيد و وجه ضعفش خيلي روشن است.

نمي‌توانيم بگوييم که: اصلاً در اين دو مورد قصد نيست، پس معلوم مي‌شود که در اين دو مورد هم قصد هست، لکن همان قصد اول است و به همان مقدار هم کفايت مي‌کند.

مسئله دوم اين است که فضولي للمالک بفروشد، در حالي که قبلاً مالک او را نهي کرده است، که بعد از اين نهي، فضولي باز هم مال را براي مالک مي‌فروشد، حال مي‌خواهيم ببينيم که اگر مالک بعدا اجازه کرد، آيا اين عقد تمام و صحيح است يا نه؟

شيخ (ره) فرموده‌اند: در اين مسئله ثانيه مشهور قائل به صحّتند و افرادي که مخالفت کرده‌اند، يکي از کلمات مرحوم علامه (ره) در کتاب تذکره استفاده مي‌شود و دوم هم از کتاب مرحوم محقق ثاني (ره) استفاده مي‌شود.

اما قبل از اين که اين دو را نقل کنند فرموده‌اند: فخر المحققين (ره) که در مسئله اولي هم از مخالفين بود، مطلبي را نقل کرده و فرموده: کساني که قائل‌اند به اين که بيع فضولي صحيح است، در غير مورد سبق نهي مالک مي‌گويند، آنها هم قائل‌اند به اين که اگر مالک قبلا نهي کرده باشد، بيع فضولي باطل است.

بعد شيخ (ره) فرموده: مرحوم علامه (ره) کلامي دارد، که مويد اين کلام فخر المحققين (ره) است. ايشان فرموده: اين روايت نبوي را که «أيّما عبدٍ تزوّج بغير إذن مولاه فهو عاهر»، هر عبدي که بدون اجازه مولايش ازدواج کند، اين عاهِر و زاني است، بايد حمل کنيم به اين که بغير اذن مولا بوده، يعني جايي که مولا قبلا نهي کرده باشد.

اگر مولا عبد را نهي کند و با وجود اين نهي، عبد ازدواج کند، اين عاهر است.

همچنين مرحوم محقق ثاني (ره) در جايي که غاصب مالي را مي‌فروشد، فرموده است که: اين که مي‌گوييم: بيع غاصب فاسد است، وجهش اين است که يک قرينه دالّه بر عدم رضايت همراه او هست، وقتي غاصب مال کسي را غصب مي‌کند، مالک چون مي‌داند مالش غصب شده، غالباً رضايت ندارد در اين که غاصب در مالش تصرف کند و يا مالش را به ديگري بفروشد. خود غصب قرينه است بر اين که مالک راضي نيست.

پس وقتي مالک راضي نبود، حال که اين غاصب مال را فروخت، اين بيع غاصب مي‌شود، که مسبوق به عدم رضايت مالک است، يعني مسبوق به نهي مالک است.

لذا روي اين جهت مرحوم محقق ثاني (ره) فرموده: بيع غاصب باطل است.

بعد مرحوم شيخ (ره) فرموده: حال با قطع نظر از کلمات فقهاء، براي بطلان فضولي به اين نوع، يعني فضولي که براي مالک بفروشد، اما مالک قبلا نهي کرده باشد، دو چيز را مي توانيم مستند قرار دهيم، که هر دو را مرحوم شيخ (ره) بعدا ابطال مي‌کند.

مستند اول: عدم اطلاق روايت عروه بارقي بر اين فرض

مستند اول اين است که بگوييم: دليل صحت فضولي روايت عروه بارقي است، که فضولي را در چنين فرضي تصحيح کرد، يعني در فرضي که مالک قبلا منع نکرده است.

به عبارت اخري روايت عروه بارقي اطلاقي نداشت، که بخواهيم از آن يک قاعده کلي استفاده کرده بگوييم: بيع فضولي صحيحٌ، اعم از اين که مالک قبلا نهي کرده باشد يا نکرده باشد. مورد روايت عروه جايي است که مالک قبلا نهي نکرده باشد، پس اگر بخواهيم با اين روايت بيع فضولي را درست کنيم، فقط به مسئله اولي اختصاص پيدا مي‌کند.

مستند دوم: استمرار منع مالک تا بعد از بيع

مستند دوم اين است که فرموده‌اند: اگر مالک قبل از بيع منع کند، اين منع مالک استمرار دارد، يعني زماني هم که بيع مي‌کند، اين منع وجود دارد و اين منع تا بعد از بيع استمرار پيدا مي‌کند، در نتيجه بعد از بيع هم مالک رضايت ندارد، يعني مالک اين بيع را رد کرده است.

در اينجا شيخ (ره) اشاره مي‌کنند به اين بحثي که بعدا مي‌آيد، که آيا در رد، مجرد عدم رضايت باطني کافي است يا اين که در رد هم انشاء لازم است؟ شيخ (ره) فرموده: اگر گفتيم که: مجرد عدم رضايت باطني کافي است، آن وقت مي‌گوييم: وقتي قبل از عقد منع کرده، اين منعش تا بعد از عقد هم استمرار پيدا مي‌کند.

لذا بعد از عقد، اگر يک لحظه هم اين عدم رضايت باطني باشد، معنايش اين است که عقد را رد کرده است. بعد يک قاعده کلي را در اينجا پياده مي‌کنيم، که اجازه بعد از رد فايده‌اي ندارد.

پس اين دليل دوم مبتني بر دو مبناست؛ يک مبنا اين است که بگوييم: در رد، انشاءی که به خود عقد بخورد لازم نيست و مجرد عدم رضايت باطني کافي است، مبناي دوم هم اين است که اجازه بعد از رد نافذ نيست، آن وقت در اينجا مي‌گوييم که: آناً ما عدم رضايت باطني بعد از عقد موجود است، پس ديگر اجازه بدرد نمي‌خورد، لذا اين معامله باطل است.

نقد و بررسي شيخ (ره) نسبت به اين دو مستند

 شيخ (ره) از هر دو مستند جواب مي‌دهد.

جواب از مستند اول

اما در جواب از مستند اول فرموده: مگر دليل صحت فضولي منحصر به روايت عروه بارقي است، که شما بگوييد: روايت عروه بارقي اطلاق ندارد. ما راه‌هاي ديگري هم براي صحت فضولي داريم، که براي صحت فضولي در مسئله اولي بيان کرديم و براي مسئله ثانيه هم بيان مي‌کنيم.

مرحوم شيخ (ره) در اينجا پنج راه براي صحت فضولي بيان کرده‌اند؛

۱- عمومات

راه اول عمومات است، که ايشان فرموده‌اند: مهم‌ترين دليلمان بر صحت فضولي، عمومات *أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ* و *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* بود، که با همين عمومات مسئله اولي را درست کرديم و با همين عمومات، مسئله ثانيه را هم که مالک قبلاً نهي کرده، درست مي‌کنيم.

۲- صحيحه محمد بن قيس

دليل دوم صحيحه محمد بن قيس است، که پسر بدون اجازه پدر جاريه را مي‌فروشد، بعد پدر جاريه را از مشتري گرفته و مي‌گويد: بچه بدون اجازه من فروخته است.

شيخ (ره) فرموده: امام (عليه السلام) در اين روايت فرمودند: اگر مالک آن بيع جاريه را اجازه دهد، معامله صحيح است و نپرسيدند که آيا قبلاً بچه را نهي کرده بودي يا نه؟ که اين ترک الاستفصال امام (عليه السلام) دليل بر إطلاق و عموم است، يعني امام (عليه السلام) مي‌خواهند بفرمايند: فرقي نمي‌کند، چه قبلاً بچه‌ات را منع از معامله کرده باشي و چه منع نکرده باشي، اگر اجازه دهي، معامله‌ات صحيح است.

سه وجه ديگر هم هست که در تطبيق توضيح مي‌دهيم.

«المسألة الثانية أن يسبقه منع المالك»، مسئله دوم اين است که مالک قبلا از اين بيع منع کرده باشد و فضولي هم براي مالک مي‌فروشد، يعني همان مسئله اولي، اما با سبق منع. «و المشهور أيضاً صحّته»، ايضا يعني مثل مسئله اولي مشهور قائل‌اند که اين بيع صحيح است.

«و حكي عن فخر الدين أنّ بعض المجوّزين للفضولي اعتبر عدم سبق نهي المالك»، از فخر المحققين حکايت شده که بعضي از کساني که فضولي را تجويز کرده‌اند، عدم سبق نهي مالک را معتبر دانسته‌اند.

«و يلوح إليه ما عن التذكرة في باب النكاح من حمل النبويّ: «أيّما عبدٍ تزوّج بغير إذن مولاه فهو عاهر»»، و کلام علامه (ره) در تذکره در باب نکاح به اعتبار عدم سبق اشاره مي‌کند، که اين روايت نبوي را که عبدي که بدون اجازه مولايش ازدواج کند، زاني و عاهر هست، «بعد تضعيف السند على أنّه نكح بعد منع مولاه و كراهته»، اولاً مرحوم علامه (ره) سند را تضعيف کرده و ثانيا نبوي را حمل کرده بر اين که اگر بعد از منع مولا نکاح کند، يعني به غير اذن مولا را بر منع و کراهت مولا حمل کرده، «فإنّه يقع باطلًا»، اين عنوان باطل را دارد.

«و الظاهر أنّه لا يفرق بين النكاح و غيره»، اين «و الظاهر» را شيخ (ره) براي اين بيان کرده که کسي ممکن است بگويد: مرحوم علامه (ره) تنها منع قبل از معامله و قبل از عقد را در باب نکاح مضر مي‌داند، اما منع در باب بيع را مضر نمي‌داند، که جواب داده ظاهر اين است که از اين جهت، يعني از جهت اين که قبلاً منعي از مالک تحقق پيدا کرده باشد يا نکرده باشد بين نکاح و غير نکاح فرقي نيست.

«و يظهر من المحقّق الثاني، حيث احتمل فساد بيع الغاصب؛ نظراً إلى القرينة الدالّة على عدم الرضا و هي الغصب»، از کلام محقق ثاني (ره) که احتمال داده که فساد بيع غاصب به خاطر وجود قرينه دال بر عدم رضا است، که قبل از بيع، غصب قرينت دارد بر اين که مالک راضي نيست و اين قرينه کافي است در اين که بيع غاصب فاسد باشد، همين مطلب ما نحن فيه روشن مي‌شود.

«و كيف كان، فهذا القول لا وجه له ظاهراً عدا تخيّل»، يعني فرمايشات مرحوم علامه و محقق (قدس سرهما) درست باشد يا نباشد، قول به بطلان وجه ظاهري ندارد، غير اين دو وجهي که براي آن تخيل کرده‌اند.

«أنّ المستند في عقد الفضولي هي رواية عروة المختصّة بغير المقام»، يکي اين که خيال شود که دليل صحت فضولي روايت عروه است، که بگوييم: روايت عروه هم اطلاق ندارد و هم اختصاص به غير اين مقام دارد، يعني اختصاص دارد به جايي که قبلاً نهيي از طرف مالک نباشد.

مستند دوم هم اين است که «و أنّ العقد إذا وقع منهيّاً عنه فالمنع الموجود بعد العقد و لو آناً ما كافٍ في الردّ»، عقد اگر منهي عنه باشد، اين منع تا بعد از عقد هم استمرار پيدا مي‌کند، حال ولو يک لحظه بعد از عقد آناً ما اين منع باشد، همين در رد عقد کافي است، «فلا ينفع الإجازة اللاحقة»، چون کبراي کلي داريم که اجازه بعد از رد کافي نيست، «بناءً على أنّه لا يعتبر في الردّ سوى عدم الرضا الباطني بالعقد»، البته بنا بر اين که بگوييم: در رد جز آن عدم رضايت باطني به عقد معتبر نيست، «على ما يقتضيه حكم بعضهم بأنّه إذا حلف الموكّل على نفي الإذن في اشتراء الوكيل انفسخ العقد»، بنا بر حکم بعضي از فقهاء، که اگر يک نفر ادعا کند بر اين که زيد به من وکالت داده و رفتم اين مال را خريدم، بعد موکل قسم ياد کند بر اين که وکالت ندادم، بعضي از فقهاء گفته‌اند: همين که موکل بر نفي اذن قسم ياد مي‌کند، خودش قرينه مي‌شود بر اين که آن معامله فضولي رد شده است، پس معلوم مي‌شود که مجرد عدم رضايت کافي است.

«لأنّ الحلف عليه أمارة عدم الرضا»، يعني حلف بر نفي اذن، علامت عدم رضايت است.

«هذا»، يعني خذ ذا؛ که دو مستند براي شما نقل کرديم، «و لكنّ الأقوى عدم الفرق»، يعني بين مسئله ثانيه و مسئله اولي فرقي نيست، «لعدم انحصار المستند حينئذٍ في رواية عروة»، چون مستند ما تنها منحصر به روايت عروه نيست.

سپس پنج دليل براي اثبات آن آورده‌اند، «و كفاية العمومات»، يعني به دليل کفايت عمومات، ﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ و ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اين فضولي که عقدي را انجام داده، ولو مالک قبلاً نهي کرده باشد، امّا اسم اين کارش بيع هست و لذا «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» شامل آن مي‌شود.

دليل دوم «مضافاً إلى ترك الاستفصال في صحيحة محمد بن قيس»، ترک استفصال امام (عليه السلام) که به مالک جاريه فرمود: اگر اجازه کني، عقد و معامله‌اي که پسرت انجام داده صحيح است و ديگر سؤال نکرد که آيا قبلا پسرت را از معامله نهي کرده بودي يا نه؟

دليل سوم «و جريان فحوى أدلّة نكاح العبد بدون إذن مولاه»، رواياتي که دلالت داشت بر اين که اگر عبدي بدون رضايت مولايش ازدواج کرد،؛ اين ازدواج، فضولي مي‌شود و اگر مولايش اجازه داد صحيح است.

شيخ (ره) فرموده: قرينه‌اي کنار اين «بدون اذن مولاه» قرار مي‌دهيم و با آن قرينه معنايش مي‌کنيم، يعني مولا منعش هم کرده و آن قرينه حاليه بين موالي و عبيد است، که شاهد حال بين مولا و عبد قرينه است بر اين که عبد از هر عملي ممنوع است و حق هيچ عملي را ندارد.

جريان فحواي ادله نکاح عبد بدون اذن مولا، فحوايش هم قبلاً خوانديم که اگر نکاح صحيح باشد بيع به طريق اولي صحيح است طبق نظريه بعضي‌ها البته.

«مع ظهور المنع فيها و لو بشاهد الحال بين الموالي و العبيد»، ولو اين که اين منع و ظهور را به شاهد حال بين موالي و عبيد بدست آوريم که قرينه حاليه بين مولا و عبد چنين اقتضائي دارد.

دليل چهارم «مع أنّ رواية إجازته صريحة في عدم قدح معصية السيّد»، آن روايت اجازه، که اگر مولا بعدا اجازه دهد، اين صراحت دارد در اين که معصيت مولا ضرري ندارد. وقتي صريحه در اين است که معصيت سيد ضرري ندارد، يعني مخالفت با منع مولا اشکالي ندارد.

دليل پنجم «مع جريان المؤيّدات المتقدّمة له من بيع مال اليتيم و المغصوب»، مؤيدات متقدمه و رواياتي که کسي که ولي نيست و با مال يتيم تجارت مي‌کند، آنها هم در اينجا جريان دارد.

شيخ (ره) فرموده: در مورد مال يتيم يک نهي شرعي داريم، «وَ لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ» که نسبت به اموال يتيمان، شارع منع کرده، اما مع ذلک با وجود اين منع شارع، اگر کسي که ولايت ندارد، با مال يتيم معامله‌‌اي انجام داد و سودي داشت، در روايات دارد که اين معامله صحيح است و سود هم مال يتيم است.

البته بعضي اشکال کردند که درست است نهي الهي داريم، اما آنچه که الان دنبالش هستيم و موضوع مسئله ماست، نهي مالک است.

«و مخالفة العامل لما اشترط عليه ربّ المال»، اين اشاره به روايات مضاربه دارد، که در روايات مضاربه، اگر رب المال يعني صاحب پول به عامل گفت: اين پول را بگير و با آن اين جنس را بخر، اما عامل مخالفت کرد و با آن پول جنس ديگري خريد و سود کرد، امام (عليه السلام) فرمودند: اشکالي ندارد و معامله‌اش صحيح است ربح هم بين اين دو نفر، طبق قراردادي که بسته‌اند تقسيم مي‌شود.

«الصريح في منعه عمّا عداه»، که صريح است در منع رب المال از ما عداي آن شرطي که کرده است.

جواب از مستند دوم

بعد سراغ مستند دوم آمده و فرموده‌اند: «و أمّا ما ذكر من المنع الباقي بعد العقد و لو آناً ما»، اين که گفته‌اند: منع بعد از عقد، ولو آناً ما بعد از عقد باقي است، «فلم يدلّ دليل على كونه فسخاً لا ينفع بعده الإجازة»، به نظر ما اين قائم مقام رد واقع نمي‌شود و دليلي نداريم که بعد از اين منع، يعني اين منعي که آناً ما باقي مانده، بگوييم که: ديگر اجازه فايده‌اي ندارد.

«و ما ذكره في حلف الموكّل غير مسلّم»، اما مسئله حلف موکل که بعضي از فقهاء گفته‌اند: همين قرينه بر عدم رضايت به همين مقدار کافي است، اولاً اين را قبول نداريم، که اگر موکل قسم ياد کرد بر اين که اجازه نداده بودم، که اين وکيل اين مال را بخرد، قبول نداريم که اين قسمش بعنوان عدم رضايت باطني‌اش باشد.

«و لو سُلّم فمن جهة ظهور الإقدام على الحلف على ما أنكره في ردّ البيع و عدم تسليمه له»، اگر هم پذيرفته شود، خود حلف بر رد بيع قرينه مي‌شود. والا اگر نخواهد بيع را رد کند، نيازي به قسم ندارد. اقدام بر حلف، ظهور در رد بيع دارد و اين که قسم ياد کننده، تسليم بيع نمي‌شود.

«و ممّا ذكرنا يظهر وجه صحّة عقد المكره بعد الرضا»، البته بيع مکره را قبلا شيخ (ره) مفصل بحث کرده‌اند که اين که مي‌گوييم: بيع مکره، يعني کسي را اکراهش کردند که بيع را انجام دهد، بعد از يک هفته ديد که بيع خوبي بود، حالا مي‌خواهد اجازه کند، که اگر اجازه دهد بيعش صحيح است.

وجه صحتش همين است که گفتيم که: همين مقدار که اجازه کند کافي است و اين عدم رضايت باطني، ولو بعد از عقد در رد معامله کفايت نمي‌کند.

«و أنّ كراهة المالك حال العقد و بعد العقد لا تقدح في صحّته إذا لحقه الإجازة»، اين کراهت حال عقد و بعد از عقد، ضرري در صحت عقد نمي‌رساند، اگر اجازه ملحق به اين عقد شود.