درس مکاسب - بیع

جلسه ۸۶: احکام مقبوض به عقد فاسد ۲۷

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

۲

دلیل سوم ضمان أعلي القيم و رد آن

«و استدلّ في السرائر و غيرها على هذا القول بأصالة الاشتغال، لاشتغال ذمّته بحقّ المالك، و لا يحصل البراءة إلّا بالأعلى».

دو دلیل بیان شد که صحیحه دلالت بر أعلی قیمت از روز غصب ندارد. وارد دلیل سوم می‌‌شوند که استدلال به قاعده اشتغال است.

وقتی ضامن مالی را از مالک گرفت، مالک حقی بر گردن ضامن دارد. حال که مال تلف شد اگر ضامن قیمت روز تلف و یا غصب را بپردازد، شک داریم ذمه ضامن بری شده است یا خیر؟ اصل اشتغال می‌‌گوید ذمه‌اش هنوز مشغول است و تا اعلی القیم را نپردازد یقین به برائت ذمه ضامن پیدا نمی‌‌کنیم.

مرحوم شیخ می‌‌فرمایند: این دلیل نیز صحیح نیست. این موارد از شک در اقل و اکثر است و شک در تطبیق زاید است و مجرای برائت است، حتی اگر مجرای برائت نباشد، بعد از شک در اعلی القیم استصحاب قیمت روز تلف را می‌‌کند. قبلا ذمه ضامن به روز تلف مشغول بود و بعد از شک آن را استصحاب می‌‌کند.

۳

ضمان قیمت یوم البیع و رد آن

برخی قائل شده‌اند باید قیمت روز عقد را محاسبه کرد. چراکه در آن روز بوده است غصب شروع شده است و منشأ غصب آن روز بوده است.

مرحوم شیخ می‌‌فرمایند: این نظریه نیز دلیل محکمی ندارد. شاید مراد قائل روز قبض باشد تا قاعده «علی الید ما اخذت» جاری شود.

۴

چند نکته

مرحوم شیخ به بیان چند نکته در ضمان قیمیات می‌‌پردازند.

نکته اول

اگر مال تلف شد و بعد قیمت آن بالا رفت این بالا رفتن قیمت را ضامن عهده دار نیست و زیاده قیمت بعد از تلف به اجماع فقهاء بر عهده ضامن نیست.

نکته دوم

اختلاف قیمت از حیث زمان معتبر است نه از حیث مکان. اگر مالی در مکانی عقد بسته شد وقیمتی دارد و در مکانی دیگر که استفاده شده قیمتی دیگر داشته است و در مکان سومی قیمتش متفاوت بوده و در مکان سوم تلف شد. باید مکان تلف محاسبه شود چون آنجا ضمان بار شده است.

نکته سوم

اختلاف قیمتی که مورد بحث واقع می‌‌شود قیمت سوقیه است نه عینیه. اگر گوسفندی را گرفته است و چاق بوده است نمی‌‌تواند گوسفند ارزان را محاسبه کند ویا بر عکس باید ببیند گوسفند با همان اوصاف در بازار چقدر ارزش داشته است، همان را محاسبه کند.

۵

تطبیق دلیل سوم ضمان أعلي القيم و رد آن

«واستدل» در تحریر و در غیر تحریر مرحوم علامه بر این قول استدلال کرده است، «على هذا القول بأصالة الاشتغال» یعنی قول اعلی القیم، این دلیل سوم بر لزوم اعلی القیم می‌‌شود، «لاصالة الاشتغال»، اصل اشتغال است چون یقین داریم «لاشتغال ذمته بحق المالک» یقین داریم که ذمه ضامن به حق مالک مشغول است. «ولا یحصل البراءة الاّ بالأعلي» برائت حاصل نمی‌شود، مگر اینکه اعلی القیم را پرداخت کند. «وقد یجاب» پاسخ داده می‌‌شود «بانّ الاصل فی المقام البراءة»، اینجا اصالة البراءة است «حیث إنّ الشکّ فی التکلف بالزائد»، شک در تکلیف زاید است.

مثلاً قیمت یوم تلف صد تومان است و اعلی القیم صد و بیست تومان است و یقین داریم که صد تومان را بدهد و آیا زاید بر صد تومان آیا تکلیفی هست یا خیر؟ شک در تکلیف زاید است. در موارد شک در تکلیف جای اصالة البراءة است، «نعم لا بأس بالتّمسک باستصحاب الضمان»، اشکالی ندارد که ما ضمان را استصحاب کنیم، بگوییم قبل از پرداخت صد تومان حکم وضعی ضمان بود، بعد از آنی که صد تومان را داد شک می‌‌کنیم آیا ضمان برطرف شد یا خیر؟ ضمان را استصحاب می‌‌کنیم، ضمانی که از حدیث علی الید استفاده می‌‌شود.

۶

تطبیق ضمان قیمت یوم البیع و رد آن

قول چهارم را بیان می‌‌کنند «ثم إنّه حکی» از شیخ مفید، «قاضی ابن براج، ابو صلاح حلبی، الاعتبار بیوم البیع»، ملاک یوم البیع است و البته یک قیدی زده‌اند «فی ما کان» چون بحث ما در مأخوذ به بیع فاسد است و معامله فاسدی بین دو نفر واقع شده است و مشتری مبیع را گرفته است و در یدش تلف شده است، اینها گفته‌اند: ملاک قیمت یوم البیع است، در بیعی که فساد آن از جهت تفویض ثمن به مشتری است.

یک بیع فاسدی داریم به این عنوان که اگر بایع به مشتری بگوید: من این را فروختم به هر ثمنی که خودت معیّن می‌‌کنی و بایع نمی‌‌داند چه ثمنی است و می‌‌گوید: من این را فروختم به هر ثمنی که خودت معیّن می‌کنی و بایع نمی‌‌داند چه ثمنی است و تعیین ثمن را تفویض می‌‌کنم به تو مشتری، این بیع باطل است. عوضین در بیع باید در طرفین معلوم باشد. اینجا گفته‌اند: قیمت یوم البیع ملاک است. «ولم یعلم له وجه»، ما وجهی برای این قول نداریم، «و لعلهم یریدون به یوم القبض»، شاید اراده یوم القبض کرده‌اند. «لغلبة اتّحاد زمان البيع و القبض‏»، چون زمان بیع و قبض متحد است، «فأفهم»، فأفهم اشاره دارد به اینکه این توجیهی که ما کردیم توجیه بعیدی است و توجیهی معهود در اذهان باشد نیست.

۷

تطبیق چند نکته

حال بیان سه نکته را شروع می‌‌کنند، «ثمّ إنّه لا عبرة بزيادة القيمة بعد التلف‏»، قیمت اگر بعد از تلف بالا رفت اعتباری به او نیست، «علی جمیع الاقوال» الا اینکه تردد در این قول مرحوم محقق در شرایع. مرحوم شیخ می‌‌فرماید: وجهش این است که قبلاً گفتیم بعضی‌ها اگر در ذهنتان باشد اینها گفته‌اند حتی «القیمی مضموناً بمثله» بر خلاف مشهور که می‌‌گویند: «قیمی یضمن بالقیمه» بعضی گفته‌اند: «القیمی یضمن بالمثل»، آن وقت اگر قیمت داده می‌‌شود، قیمت به جای آن مثل است.

بنابر این احتمال اگر این قیمی تلف شد، این ضامن باید مثل آن را بدهد، حال مثل آن را نداد صبر می‌کند همینطور نپرداخت، نپرداخت تا اینکه قیمی قیمتش بالا رفت و اگر خواست مثل آن را پرداخت کند، قیمت بیشتری پیدا کرده است. چون روی این احتمال ضمان به مثل است اینجا زیاده قیمت بعد از تلف هم معتبر است.

«و لعل» این تردید «کما فی ظاهراً» قائلش مرحوم شهید ثانی است «من جهة احتمال کون القیمی مضموناً بمثله»، قیمی ضمانش به مثل است «و دفع القیمة إنّما هو لإسقاط المثل» دفع قیمت از باب اسقاط مثل است. مرحوم شیخ می‌‌فرماید: «و قد تقدم» در دو بحث گذشته آمد که «انه» این احتمال «مخالفٌ لإطلاق النصوص و الفتوا» گفتیم که روایات و فتاوا به صورت مطلق از آن استفاده می‌‌شود که قیمی ضمانش به قیمت است، چه مثل برای آن متعذر باشد و چه مثل برای آن میسر باشد.

به صورت مطلق روایات و فتوا می‌‌گوید: ضمان قیمی به قیمت است به مثل نیست. حتی جایی که مثل برای آن میسر است نصوص و فتوا می‌‌گوید: ضمان به قیمت است. مطلب دوم «ثم إنّما ذکرنا إلی الخلاف»، این خلاف یوم الغصب و یوم اعلی القیم «إنّما هو فی إرتفاع القیمة بحسب الأزمنة»، اما در صورتی که ارتفاع به سبب مکان باشد، «کما اذا کان في محل الضمان بعشرة»، در مکان تلف عشرین، در «مکان المطالبة بثلاثین و الظاهر اعتبار محل التّلف»، اینجا محل تلف ملاک است.

«لأنّ مالية الشّيء تختلف بحسب الأماکن»، مالیت به حسب امکان مختلف است، «و تدارکه بحسبه ماليّته». جبران شی به حسب مالکیت است. در کجا تدارک واجب می‌‌شود؟ در زمان و مکان تلف، چون در مکان تلف وجوب تدارک می‌‌آید، پس قیمت مکان تلف ملاک است، ما می‌‌خواهیم بگوییم این اختلاف بین فقها آنجایی است که منشأ اختلاف قیمت ضمان باشد، یعنی آن زمانی که مال را غصب کرده است و یا به بیع فاسد گرفته است و قیمت ۵ سال پیش صد تومان و ۳ سال بعد تلف می‌‌شود، دویست تومان بود و امروز مالک مطالبه می‌کند و قیمتش دویست تومان است.

اینجا اختلاف ازمنة است و اختلاف فقها می‌‌آید که فقیهی که می‌‌گوید قیمت یوم الغصب صد تومان و فقیهی که می‌‌گوید: قیمت یوم التلف دویست تومان و اختلاف بین فقها در اینجا تصویر دارد و در آنجایی که اختلاف منشأش اختلاف امکنه است، مثلاً آمده است از قم مال انسان را غصب کرده است، قم صد تومان است و برده است اصفهان و آنجا دویست تومان است و در شهر سوم مطالبه می‌‌کند. مرحوم شیخ می‌‌فرماید: این اختلاف امکنه مورد اختلاف فقها نیست و همه فقها محل تلف را ملاک می‌‌دانند. اینجا نمی‌‌گویند مکان قبلی و مکان بعدی چقدر ارزش داشته است. روی مکان تلف هستیم و باید ببینیم قیمت یوم التلف چه مقدار است.

در مکان تلف باید ببینیم قیمت یوم التلف چه مقدار است، بپردازیم نمی‌‌گوییم در مکان غصب قیمت یوم التلف چه مقدار است؟ یا نمی‌‌گوییم در مکان مطالبه قیمت یوم التلف آن چقدر است؟ «ثمّ»، مطلب سوم «إنّ جمیع ما ذکرنا من الخلاف»، جمیع آنچه که ما ذکر کردیم «إنّما هو الإرتفاع القیمة السّوقیة الناشئة من تفاوت رغبة الناس»، قیمت سوقیه که ناشی از تفاوت رغبت مردم است، «و أمّا إذا كان حاصلًا من زيادةٍ في العين‏»، اگر محصول زیاده عینیه باشد، «فالظاهر كما قيل عدم الخلاف في ضمان أعلى القيم‏»، اینجا باید اعلی القیم را پرداخت کند.

اگر این گوسفند را زمانی که غصب کرد، هزار تومان داشت و بعداً این گوسفند چاق شد و ثمین شد، قیمت آن هزار و پانصد تومان می‌‌شود و بعد لاغر شد و زمان کشتن هزار تومان بیشتر ارزش نداشت. اینجا اعلی القیم که هزار و پانصد تومان است مالک حق دارد. «و في الحقيقة ليست قِيَم التالف مختلفة»، اینجا ما اگر این زیاده عینیه را قطع نظر کنیم خود طالب قیمت‌های مختلف ندارد، «و انما زیاده» یعنی «زیادة قیمة فی بعض الاوقات الضمان لأجل الزیاده العینه»، الحاصل صفت زیاده است، زیاده عینیه که حاصل است از این مال «النازلة منزلة جزء الفائت» فرض ما این است که زیاده عینیه کم شده است و مثل اینکه جزئی فوت شده است و نازل منزله جز فائت در این اختلافی نیست که زیاده عینی مثل چاق شدن سبب ارتفاع قیمت می‌‌شود، آن را باید ضامن پرداخت کند و اگر زیاده عینیه هم اینچنین بود.

آن روز اولی که زیاده عینیه را پیدا کرد ۵۰۰ اضافه شد و چاقی ماند روز پنجم همان زیاده عینیه شد ۷۰۰ تومان بدون اینکه زیاد‌تر شده باشد و در بازار همان زیاده عینیه شد ۷۰۰ تومان و روز تلف شد ۴۰۰ تومان همان زیاده عینیه و حسابی با قطع نظر از آن هزار تومانی که مربوط به گوسفند است می‌‌گوییم زیاده عینیه که ۲۰ روز یا یک ماه در این گوسفند بود روز اول ۴۰۰ و روز وسط ۷۰۰ تومان و روز آخر ۵۰۰ تومان. مرحوم شیخ می‌فرماید: اینجا نزاع می‌‌آید که قیمت روز حدوث عینیه ملاک است و اعلی القیم و یا روز تلف ملاک است.

«نعم، يجري الخلاف المتقدّم في قيمة هذه الزيادة الفائتة»، آن خلاف گذشته در قیمت این زیاده فوت شده می‌‌آید «و أنّ العبرة بيوم فواتها»، آیا ملاک را یوم فوت زیاده عینیه بگیریم، «أو يوم ضمانها»، یوم ضمان روز حدوث این زیاده عینیه است، روزی است که این گوسفند چاق شده است. یا اعلی القیم را بگیریم و آن خلاف در اینجا می‌‌آید.

۸

بدل حیلوله

مطلب دیگری که شروع می‌‌کنند یک بحث مهمی است که اختصاص به بحث و امر سابعی که در آن هستیم ندارد. بحث بدل حیلوله است، در بدل حیلوله فرض این است که مال تلف نشده است؛ بلکه مال را غاصب گرفته است و الان غاصب تعذر وصول نسبت به آن مال دارد.

مثلاً غاصب آمده است عبد را گرفته است و عبد فرار گرفته است، یا غاصب مال انسان را گرفته است و بین اموالش مال انسان گم شده است و به این زودی یافت نمی‌‌شود. اگر مال دیگری چه مثلی و چه قیمی اگر مال انسان در ید دیگری چه مثلی و چه قیمی تلف نشود؛ اما گم بشود یا غرق شود، این جا فقها گفته‌اند که اگر مثلی است، مثل و اگر قیمی است، قیمت را باید بپردازد. باید یک چیزی را به عنوان بدل حیلوله غاصب به مالک بدهد. بعد که آن مال یافت شد آن مال را بیاورد و بازگرداند به مالک و بدل حیلوله را پس می‌‌گیرد و این بحث بدل حیلوله است.

حال در این بحث فروعاتی است، یک فرع آن این است که آیا بدل حیلوله در جایی می‌‌آید که غاصب و مالک اطمینان به عدم وصول دارد، یا همین مقدار که ظن به عدم وصول دارند کافی است یا حتی پایین‌تر از این می‌دانند واصل می‌‌شود، ولی تا برود وصول بشود زمان زیاد یا زمان کمی را در اینجا باید صبر کند.

مرحوم شیخ می‌فرماید: ظاهر ادله و ظاهر بعضی از این عناوین که در بدل حیلوله آمده است، آنجایی که یا اطمینان به عدم حصول باشد یا لااقل ظن به عدم حصول باشد، ظاهر اطلاق فتواها حتی مورد چهارم را می‌گیرد یعنی آنجایی که قاصد می‌‌تواند پیدا کند اما زمان کمی می‌‌برد. می‌‌گوید طی دو روز می‌‌آورم و فتاوا می‌‌گویند: همین مقدار هم موجب ضرر بر مالک است و در همین دو روز بدل را باید به مالک پرداخت کند و بعد بدل حیلوله را باید بگیرد.

۹

تطبیق بدل حیلوله

«ثم إنّ» این ثم ربطی به خصوص امر سابع ندارد در خصوص قیمیات هم نیست، بحث بدل حیلوله به طور کلی است، «ان فی حکم تلف العین فی جمیع ما ذکر» مرحوم شیخ تصریح می‌‌کند، «من ضمان المثل او القیمة»، چه آنجایی که مثل و چه قیمت ضامن است، «حکم تعذر الوصول إلیه المال»، آنجایی که وصول به مال متعذر است ولو هلاک نشده باشد. «کما لو سرق» اگر سرقت بشود «او غرق» غرق شود، «او ضاع» گم بشود «او أبق» عبدی باشد که فرار کند، «لما دلّ»، این لما دلّ، دلیل برای اصل وجوب بدل حیلوله است.

شخصی سوال کند که چرا بدل حیلوله واجب است؟ «لما دلّ علی الضمان بهذه الأمور فی باب الامانات المضمونة»، در باب امانتی که از آن ضمان آور است و شرط ضمان شده است روایاتی که در این امانات مضمونه داریم از آن روایات استفاده می‌‌کنیم وجوب بدل حیلوله را وجوب بدل حیلوله یعنی ضامن است و الان باید بدل حیلوله را بدهد، بدل حیلوله بالاخره چیزی است که مالک را قانع کند تا بعداً غاصب مال را یافته و به مالک بازگرداند.

«و هل یقیّد ذلک»، ذلک یعنی ضمان، آیا ضمان بدل حیلوله مقید است «بما اذا حصل الیأس من الوصول الیه»، اطمینان به آن داشته باشد که وصول به آن نمی‌یابد. «أو بعدم رجاء وجدانه»، یعنی عدم ظن به وصول آنجایی که ظن به وصول ندارد. «او یشمل ما لو علم وجدانه»، آنجایی که علم دارد می‌یابد؛ اما «فی مدة طویلة یتضرّر المالک من انتظارها»، مالک در انتظار این مدت ضرر می‌‌بیند. «او و لو کانت قصیرة، ظاهر ادله ما ذکر من الامور»، ادله اموری که ذکر می‌‌شود.

امور غرق، سرق، اوبق، «الاختصاص باحد الاولین» یعنی لااقل یا اطمینان به عدم وصول یا ظن به عدم وصول باشد، «لکن ظاهر إطلاق الفتاوي الاخیر»، اخیر یعنی آنجایی که علم به وصول دارد یا مدت کمی لازم است که بیابد و بپردازد حتی در اینجا هم فقها می‌گویند: باید بدل حیلوله را بپردازد. «کما یظهر» یک روایتی داریم که بر طبق این روایت فقها فتوا داده‌اند، اگر یک کشتی که الان در وسط دریاست، یکی از چوب‌های این کشتی مغصوب است و صاحب آن در کشتی هست، آیا می‌‌تواند این لوح را این چوب را بکند از این کشتی ولو اینکه « إذا خيف من نزعه» خوف از نزع او باشد یعنی در اثر کندن، خوف از این باشد که خود کشتی غرق بشود یا مالی که برای غیر غاصب باشد از بین برود.

در روایت دارد که «انتقل الی قیمته الی یبلغ الساحل»، باید صاحب کشتی قیمت چوب را بدهد تا زمانی که به ساحل برسند و اینجا اطلاق دارد تا زمانی که به ساحل برسند، اعم از این است که زمان طویله باشد یا زمان قصیره باشد، «کما یظهر من اطلاق أنّ اللّوح المقصود فی السفینة»، لوح مقصود چوبی که در سفینه است، «اذا خیف من نزعه غرق مالٍ لغیر الغاصب»، اگر بکند خوف این دارد که مالی که برای غیر غاصب، اگر مال غاصب است عیبی ندارد «یوخذ به اشد الاحوال» اینجا «انتقل الی قيمته الی أن یبلغ الساحل».

شاهد سر این یبلغ الساحل است و اعم از اینکه محتاج به زمان طویل یا قسیل باشد، «و یؤيّده»، موید قول اخیر «أنّ فیه جمع بین الحقّین بین حق مالک و حق غاصب»، مالک حقش این است که سلطنت بر مالش دارد و باید بر مالش بپردازد غاصب به او و غاصب می‌‌گوید من نمی‌‌توانم عین مال را به تو بدهم و این قیمت را بگیر، جمع بین حق مالک و غاصب است. «بعد فرض وجوب القیمة الی ملک الضامن عند التمکّن من العین»، بعد از اینکه تمکن از عین پیدا شد قیمت باز می‌‌گردد به ضامن «و فإنّ» بیان برای جمع بین حقین است.

«فإنّ تسلط الناس علی مالهم»، اینی که مردم بر مالشان مسلط هستند «الذی فی احدتین» این سلطنت سبب می‌شود که این مال بر عهده ضامن بیاید «یقتضی جواز مطالبة الخروج عن عهدته»، این سلطنت اقتضا دارد که مالک مطالبه کند از ضامن «الخروج عن عهدته» را، «عند تعذر نفسه» حال که خود مال را نمی‌توانی بدهی به نحو دیگری خودت را از عهده خارج کن. «نظیر ما تقدم» نظیر آن مطلبی که خواندیم قبل از امر سابع ما تقدم در آن فرعون «في تسلّطه على مطالبة القيمة للمثل المتعذّر فی المثلی»، در مثلی که در مثلی متعذر است برای مثلی است.

گفتیم اگر یک جایی ضامن ذمه‌اش مشغول به مثل است و مثلی متعذر است، قیمت را بدهد، «نعم، لو كان زمان التعذّر»، جداً زمان تعذر اینقدر کم باشد «بحیث لا یحصل صدق عنوان الغرامة و التدارک علی اداء القیمة»، می‌گوید عرف نگوید اینجا غرامت تدارک باشد «اشکل الحکم»، مثلاً می‌‌گوید: دو دقیقه صبر کن مالت را بیاورم و می‌‌دانیم که دو دقیقه قیمت را بدهد. عرف نمی‌‌گوید که این دو دقیقه عنوان غرامت را دارد. غرامت آنجایی است که بالاخره این بدلیت داشته باشد. جای خالی آن مال مالک را پر کند به مدت کم عرف این مقدار را اعتبار نمی‌‌کند.

«ثم الظاهر» مطلب دیگر از فروعات بدل حیلوله «عدم اعتبار التعذر المسقط للتکلیف»، اینکه می‌گوییم وصول به مال متعذر باشد مراد تعذر است و مسقط تکلیف نیست، «بل لو کان ممکناً»، اگر وصول ممکن است «بحیث یجب علیه السعی فی مقدّماته»، سعی کند در مقدمات وصول «لم یسقط القیمة زمان السعی»، مثلاً از قم باید بروم خراسان و در این زمان سعی قسمت ساقط نمی‌‌شود، «لکن ظاهر کلمات بعضهم التعبیر بتعذر»، بعضی فقها گفته‌اند متعذر باشد. اینجا را شامل نمی‌‌شود آنجایی که باید سعی کند و وصول کند.

«و هو الأوفق تعذر اوفق» است، چون بالاخره ما آنجایی که رسیدن به مال متعذر است مثل اینکه مال در دریا افتاده است و مالک سلطنت دارد که غاصب را الزام کند بدلی بدهید. آنجایی که مال در خراسان است و سوار ماشین شود و بردارد بیاورد و ما شک می‌‌کنیم که می‌‌آیا مالک سلطنت دارد غاصب را وادار بر این کار کند یا خیر، اصل عدم تسلط مالک بر ازید از الزام غاصب به رد العین است.

مالک می‌گوید برو و مال من را بردار و به من تحویل بدهید. «فتأمّل» این فتأمّل در حواشی به سه وجه باز گردانده‌اند، یک وجه آن این است که اگر مالک سلطنت دارد که غاصب را وادار کند برود مال را بیاورد و به مالک دهد همین مقدار سلطنت برای لزوم بدل حیلوله کافی است. می‌‌گوید الان که سلطنت دارم باید مال من را بیاوری الان که مال نیست و بدل حیلوله را بدهید و بعد بدل حیلوله را بگیرید. و این وجه اول برای فتأمل است.

وجه دوم این است که اگر ما بگوییم سعی امکان دارد برای اینکه مال مالک را بیاید و از اینجا خراسان برود و یک ماه طول می‌‌کشد اگر بگوییم بدل حیلوله را مالک استحقاق ندارد منجر به ضرر مالک می‌‌شود، و حکمی اگر منجر به ضرر دیگری بشود چنین حکمی مشروعیت ندارد و وجه سومی گفته‌اند مراجعه فرمایید. مرحوم شیخ می‌فرماید: «ولعل المراد»، مراد به این تعذر، تعذر مطلق نیست، تعذری که در فتوای فقها آمده است، دو تعذر داریم، یکی تعذر مطلق است «التعذر فی الحال الاستقبال» نه حال و نه آینده نمی‌‌تواند این مال را دهد و یک تعذر داریم که فی الحال است و الان متعذر است شیخ می‌‌فرماید اگر گفتیم مراد تعذر فی الحال است اینجا است که باید سعی کنیم که مقدماتی انجام دهد مال را بیابد و بازگرداند آن را شامل می‌‌شود. «و لعلّ المراد به التعذر فی الحال» در مقابل تعذر مطلق «و ان کان» این تعذر «لتوقفه» یعنی «توقف وصول علی مقدمات زمانیّة»، یک مقدمات زمانی می‌خواهد «یتأخر لأجلها ذو المقدمة»، آن ذو المقدمه که مال را آوردند به خاطر این مقدمات زمانیه تأخر می‌‌یابد.

فيه يد المالك من العين على حسب ماليّته ، ففي زمانٍ أُزيلت من مقدار درهم ، وفي آخر عن درهمين ، وفي ثالث عن ثلاثة ، فإذا استمرّت الإزالة إلى زمان التلف وجبت غرامة أكثرها ، فتأمّل.

استدلال ثالث على أعلى القيم وتوجيهه

واستدلّ في السرائر وغيرها على هذا القول بأصالة الاشتغال (١) ؛ لاشتغال ذمّته بحقّ المالك (٢) ، ولا يحصل البراءة إلاّ بالأعلى.

وقد يجاب بأنّ الأصل في المقام البراءة ؛ حيث إنّ الشكّ في التكليف بالزائد (٣). نعم ، لا بأس بالتمسّك باستصحاب الضمان المستفاد من حديث اليد (٤).

المحكي عن جماعة أن الاعتبار بيوم البيع ، وتوجيهه

ثمّ إنّه حكي عن المفيد والقاضي والحلبي : الاعتبار بيوم البيع فيما كان فساده من جهة التفويض (٥) إلى حكم المشتري (٦) ، ولم يعلم له وجه ، ولعلّهم يريدون به يوم القبض ؛ لغلبة اتّحاد زمان البيع والقبض ، فافهم.

__________________

(١) السرائر ٢ : ٤٨١ ، الرياض ٢ : ٣٠٤ ، المناهل : ٢٩٩.

(٢) في «ف» : لاشتغال ذمّة المالك.

(٣) أجاب عنها بذلك في الجواهر ٣٧ : ١٠٦.

(٤) وهو ما ورد عنه صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» ، عوالي اللآلي ٣ : ٢٤٦ ، الحديث ٢.

(٥) في غير «ش» : تفويض.

(٦) المقنعة : ٥٩٣ ، ولم نعثر عليه في الكافي والمهذّب ، والظاهر أنّ المؤلّف قدس‌سره أخذ ذلك عن العلاّمة قدس‌سره في المختلف ٥ : ٢٤٣ و ٢٤٤ ، حيث نقل عن الشيخ في النهاية ما نصّه : من اشترى شيئاً بحكم نفسه ولم يذكر الثمن بعينه كان البيع باطلاً ، فإن هلك في يد المبتاع كان عليه قيمته يوم ابتياعه إلى أن قال وكذا قال المفيد وابن البرّاج وأبو الصلاح.

لا عبرة بزيادة القيمة بعد التلف في القيمي

ثمّ إنّه لا عبرة بزيادة القيمة بعد التلف على جميع الأقوال ، إلاّ أنّه تردّد فيه في الشرائع (١) ، ولعلّه كما قيل (٢) من جهة احتمال كون القيمي مضموناً بمثله ، ودفع القيمة إنّما هو لإسقاط المثل.

وقد تقدّم أنّه مخالفٌ لإطلاق النصوص والفتاوى (٣).

ارتفاع القيمة بسبب الأمكنة

ثمّ إنّ ما ذكرنا (٤) من الخلاف إنّما هو في ارتفاع القيمة بحسب الأزمنة ، وأمّا إذا كان بسبب الأمكنة ، كما إذا كان في محلّ الضمان بعشرة ، وفي مكان التلف بعشرين ، وفي مكان المطالبة بثلاثين ، فالظاهر اعتبار محلّ التلف ؛ لأنّ مالية الشي‌ء تختلف بحسب الأماكن ، وتداركه بحسب ماليّته.

ارتفاع القيمة بسبب الزيادة العينية

ثمّ إنّ جميع ما ذكرنا من الخلاف إنّما هو في ارتفاع القيمة السوقيّة الناشئة من تفاوت رغبة الناس ، وأمّا إذا كان حاصلاً من زيادةٍ في العين ، فالظاهر كما قيل (٥) عدم الخلاف في ضمان أعلى القيم ، وفي الحقيقة ليست قِيَم التالف مختلفة ، وإنّما زيادتها في بعض أوقات الضمان لأجل الزيادة العينيّة الحاصلة فيه النازلة منزلة الجزء الفائت.

__________________

(١) الشرائع ٣ : ٢٤٠.

(٢) قاله الشهيد الثاني في الروضة البهيّة ٧ : ٤٠.

(٣) راجع الصفحة ٢٤٠ ٢٤٢.

(٤) في «ف» : ما ذكره.

(٥) قاله الشهيد الثاني قدس‌سره في عكس المسألة ، وهو ما إذا استند نقص القيمة إلى نقصٍ في العين ، انظر المسالك ٢ : ٢٠٩ ، والروضة البهية ٧ : ٤٤ ، وقرّره في الجواهر ٣٧ : ١٠٧. والظاهر أنّ المؤلّف قدس‌سره أراد من الزيادة : الزيادة الفائتة ، بدليل قوله فيما سيأتي : «النازلة منزلة الجزء الفائت» ، وقوله : «نعم يجري الخلاف المتقدّم في قيمة هذه الزيادة الفائتة».

تعذر الوصول إلى العين في حكم التلف

نعم ، يجري الخلاف المتقدّم في قيمة هذه الزيادة الفائتة ، وأنّ (١) العبرة بيوم فواتها أو يوم ضمانها أو أعلى القيم.

الدليل على ثبوت بدل الحيلولة

ثمّ إنّ في حكم تلف العين في جميع ما ذكر من ضمان المثل أو القيمة حكم تعذّر الوصول إليه وإن لم يهلك ، كما لو سرق أو غرق أو ضاع أو أبق ؛ لما دلّ على الضمان بهذه الأُمور في باب الأمانات المضمونة (٢).

مورد بدل الحيلولة

وهل يقيّد ذلك بما إذا حصل اليأس من الوصول إليه ، أو بعدم رجاء وجدانه ، أو يشمل ما لو علم وجدانه في مدّة طويلة (٣) يتضرّر المالك من انتظارها ، أو (٤) ولو كانت قصيرة؟ وجوه.

ظاهر أدلّة ما ذكر من الأُمور (٥) : الاختصاص بأحد الأوّلين ، لكنّ ظاهر إطلاق الفتاوى الأخير ، كما يظهر من إطلاقهم أنّ اللوح المغصوب في السفينة إذا خيف من نزعه غَرْقُ مالٍ لغير الغاصب انتقل إلى قيمته إلى أن يبلغ الساحل (٦).

__________________

(١) في «ش» : فإنّ.

(٢) راجع الوسائل ١٣ : ١٢٧ ، الباب ٥ من أبواب أحكام الرهن ، الحديث ٨ ، والصفحة ٢٢٩ ، الباب ٥ ، الحديث الأوّل.

(٣) كلمة «طويلة» مشطوب عليها في «خ» و «ص».

(٤) لم ترد «أو» في «خ» ، «م» ، «ع» و «ص».

(٥) يعني : السرقة والغرق والضياع والإباق.

(٦) صرّح بذلك العلاّمة في القواعد ١ : ٢٠٧ ، والتذكرة ٢ : ٣٩٦ ، ونسبه السيّد العاملي إلى صريح جامع المقاصد والمسالك والروضة وظاهر غيرها ، راجع مفتاح الكرامة ٦ : ٢٨٤.

ويؤيّده : أنّ فيه جمعاً بين الحقّين بعد فرض رجوع القيمة إلى ملك الضامن عند التمكّن من العين ؛ فإنّ تسلّط الناس على مالهم الذي فرض كونه في عهدته يقتضي جواز مطالبة الخروج عن عهدته عند تعذّر نفسه ، نظير ما تقدّم في تسلّطه على مطالبة القيمة للمثل المتعذّر في المثلي (١). نعم ، لو كان زمان التعذّر قصيراً جدّاً ، بحيث لا يحصل صدق عنوان الغرامة والتدارك على أداء القيمة ، أشكل الحكم.

المراد بالتعذّر

ثمّ الظاهر عدم اعتبار التعذّر المسقط للتكليف ، بل لو كان ممكناً بحيث يجب عليه السعي في مقدّماته لم يسقط القيمة زمان السعي ، لكن ظاهر كلمات بعضهم (٢) : التعبير بالتعذّر ، وهو الأوفق بأصالة عدم تسلّط المالك على أزيد من إلزامه بردّ العين ، فتأمّل ، ولعلّ المراد به التعذّر في الحال وإن كان لتوقّفه على مقدّمات زمانيّة يتأخّر لأجلها ذو المقدّمة.

هل يلزم المالك بأخذ البدل؟

ثمّ إنّ ثبوت القيمة مع تعذّر العين ليس كثبوتها مع تلفها في كون دفعها حقّا للضامن ، فلا يجوز للمالك الامتناع (٣) ، بل له أن يمتنع (٤) من‌

__________________

(١) تقدّم في الأمر السادس ، الصفحة ٢٢٦.

(٢) كالمحقّق في الشرائع ٣ : ٢٣٩ و ٢٤١ ، والعلاّمة في القواعد ١ : ٢٠٥ والتحرير ٢ : ١٣٩ و ١٤٠ وغيرهما ، والشهيد في الدروس ٣ : ١١٢ ، والمحقّق السبزواري في الكفاية : ٢٥٨.

(٣) عبارة «فلا يجوز للمالك الامتناع» وردت في «ف» قبل قوله : ثمّ إنّ ثبوت ..

(٤) كذا في «ص» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : أن يمنع.