در این مباحثه سه مطلب بیان شده است:

مطلب اول حکم مرحله پنجم از تصرفاتی که از مالک مجیز صادر می‌شود. ضابط کلی این مرحله این است: تصرفاتی که از مالک صادر شده است سه خصوصیت دارد:

خصوصیت اول این است که: آن تصرف موجب خروج مال از ملک مالک نشده است.

خصوصیت دوم این است که صحت آن تصرف منافات با اجازه ندارد.

خصوصیت سوم این است که: آن تصرف با صحّت اجازه من حین العقد قابل جمع می‌باشد.

از این قبیل است تعریض المبیع للبیع. مثلاً پس از آنکه زید مکاسب عمرو را فروخته است عمرو مکاسب را در معرض بیع قرار داده است، که این اعلان مالک هر سه خصوصیت را دارد.

از این قبیل است فروش مالک پس از عقد فضولی. مثلاً پس از آنکه زید مکاسب عمرو را فضولتاً فروخته است عمرو مالک مکاسب را به بکر به بیع فاسد می‌فروشد (مثلاً عوض مشخص نبوده است) این فروش هر سه خصوصیت را دارد.

موضوع بحث این است که آیا با این تصرف رد حاصل شده است یا اینکه رد مالک حاصل نشده است. که اگر رد محقق شده باشد اجازه بعدی فایده ندارد.

مرحوم شیخ در قسم پنجم تفصیل داده است، حاصل آن تفصیل این است: تارة این گونه تصرفات با اطلاع مالک از وقوع عقد فضولی انجام شده است. در این قسم مرحوم شیخ ادعا می‌فرماید که: رد بیع فضولی به وسیله مالک انجام شده است. و دلیل بر تحقق رد:

اولاً: این است که با این فعل (فروش مکاسب) انشاء ردّ شده است و ردّ فعلی از مصادیق ردّ می‌باشد. پس از آنکه از مصادیق ردّ شد ادله‌ای که می‌گوید برای مالک است که بیع فضولی را ردّ بکند ما نحن فیه را شامل می‌شود.

دلیل دوم این است: فسخ ذی الخیار در زمان خیار می‌گویند با فعل انجام می‌گیرد، چه در عقود جائزه بالذات باشد یا عقود جائزه بالعرض باشد، مثل عقودی که جعل خیار برای أحد المتعاقدین شده است، مثلاً زید جاریه خودش را به عمرو فروخته است و تا مدّت یک ماه برای خودش جعل خیار کرده است یا فرض بکنید زید جاریه را به عمرو فروخته است و تا سه روز زید خیار حیوان دارد. در بین این یک ماه و بین این سه روز زید من له الخیار است. زید ذی الخیار است. این زید ذی الخیار در زمان خیار بدون فسخ قولی با جاریه وطی کرده است. با این وطی می‌گویند من له الخیار این عقد را فسخ کرده است. دو دلیل برای این که با این فعل فسخ محقق شده است ذکر کرده‌اند:

یک دلیل آن که مربوط به مورد بحث است، این است که می‌گویند با این فعل انشاء فسخ شده است و انشاء فسخ فرق نمی‌کند که به وسیله لفظ انجام شده باشد یا به وسیله فعل انجام شده باشد.

و اینکه اجماع علما در این مورد می‌گوید فعلی که با او انشاء فسخ شده است کفایت می‌کند. به طریق اولی فعلی که از مالک در بیع فضولی انشاء رد شده است کفایت می‌کند برای اینکه در مقیس علیه تزلزل بقائی دارد اگر در مورد تزلزل بقائی فعل دلالت بر فسخ داشته باشد در مورد تزلزل حدوثی به طریق اولی فعل دلالت بر انشاء فسخ دارد.

مرة أخری یعنی قسم دوم از مرحله پنجم این است که آن تصرفات که از مالک صادر شده است بدون توجه مالک به عقد فضولی بوده است. مثلاً زید مکاسب عمرو را فضولتاً فروخته است عمرو توجه به این فروش نداشته است، عمرو بدون توجه مکاسب را به بیع فاسد فروخته است، کل مواردی که از این قبیل باشد مرحوم شیخ ادعا می‌کند که با این فعل ردّ نیامده است. در این فرض فروش به بکر که از مالک صادر شده است با فروش به خالد که از زید صادر شده است متضادین می‌باشند. در اینکه در این قسم انشاء ضد مبیع شده است لا شبهة فیه است انما الکلام در این است که آیا با انشاء زید مفهوم رد محقق شده است یا نه؟

مرحوم شیخ ادعا می‌کند که مفهوم رد محقق نشده است، برای اینکه ردّ از عناوین قصدیه می‌باشد و قصد ردّ توقّف بر توجّه به عقد فضولی دارد. بله آنچه که در اینجا هست انشاء ضد شده است.

از ما ذکرنا مطلب اول روشن شد که مرحله پنجم از کارهای مالک دو صورت دارد:

یک صورت با آن کارها رد محقق شده است.

صورت دوم با آن کارها رد محقق نشده است.

مطلب دوم خلاصه بحث رد می‌باشد. بحث در دو باب بررسی می‌شود: باب اول رد مالک عقد فضولی را می‌باشد. باب دوم ردّ و رجوع من له الخیار فی زمن الخیار است.

در باب اول از ما ذکرنا روشن شد با قول و از بین بردن متعلق اجازه و تصرفات مالک که تنافی با صحت اجازه داشته باشد و فعل رد محقق می‌شود.

و اما در باب دوم محقق رد یکی فسخت گفتن مالک است، یکی فعلی که با آن انشاء رد بشود مثل وطی جاریه.

در ضمن این مطلب نکته‌ای بیان شده است که مفردات آن دانسته شده است و لکن این نکته دقتی دارد. دو مثال را در نظر بگیرید:

مثال اول: زید جاریه عمرو را به خالد فضولتاً فروخته است، مالک که عمرو است دیگر حق اجازه ندارد به خاطر اینکه صحت وطی مالک منافات با اجازه دارد.

مثال دوم وطی من له الخیار در عقود جایزه می‌باشد. من له الخیار در زمان خیار وطی کرده است.

در این مثال دوم مرحوم شیخ دو فرض درست می‌کند:

فرض اول این است که من له الخیار قبل از وطی انشاء فسخ کرده است، سپس وطی کرده است. در این فرض مثال دوم حکم مثال اول را دارد.

فرض دوم این است که من له الخیار با آن وطی قصد فسخ نکرده است، انشاء فسخ قبل از وطی نکرده است. آیا فرق بین فرض دوم از مثال دوم با مثال اول چه می‌باشد؟

جای دقت همین جا است. در مثال اول گفتیم مطلقاً محلّی برای اجازه نمی‌باشد.

در فرض دوم از مثال دوم مرحوم شیخ ادعا می‌کند که تصرف مالک حرام بوده است، عقد به هم نخورده است. ما الفرق بینهما؟

صحت وطی در مورد بحث متوقف بر انفساخ نبوده است برای اینکه جاریه ملک عمرو بوده است وطی مالک جاریه خودش را جایز می‌باشد. لذا می‌گوییم صحت وطی تقدّم پیدا می‌کند و این عقد قابل اجازه نمی‌باشد.

در فرض دوم از مثال دوم وطی برای مالک صحیح نبوده است به خاطر اینکه جاریه را به عمرو هبه کرده است. از ملک خودش خارج کرده است لذا این صحّت تعیّن ندارد. بر این اساس در فرض دوم می‌گوییم تصرفات باطل بوده است.

مطلب سوم این است اینکه ما بحث می‌کنیم به چه وسیله ردّ محقق می‌شود این به خاطر اجازه است یعنی اگر مالک بعد از ردّ اجازه کرده است اثر دارد یا نه؟ لذا از محققات رد بحث می‌کنیم.

بقي الكلام في التصرّفات الغير المنافية لملك المشتري من حين العقد، كتعريض المبيع للبيع، والبيع الفاسد، وهذا أيضاً على قسمين: لأنّه إمّا أن يقع حال التفات المالك إلى وقوع العقد من الفضولي على ماله، وإمّا أن يقع في حال عدم الالتفات.

أمّا الأوّل، فهو ردّ فعلي للعقد، والدليل على إلحاقه (تصرف) بالردّ القولي مضافاً إلى صدق الردّ عليه (تصرف)، فيعمّه ما دلّ على أنّ للمالك الردّ، مثل: ما وقع في نكاح العبد والأمة بغير إذن مولاه، وما ورد في من زوَّجَته امّه وهو غائب، من قوله عليه‌السلام: «إن شاء قبل وإن شاء ترك»، إلاّ أن يقال: إنّ الإطلاق مسوق لبيان أنّ له (مالک) الترك، فلا تعرّض فيه لكيفيّته ـ : أنّ المانع من صحّة الإجازة بعد الردّ القولي موجود في الردّ الفعلي، وهو خروج المجيز بعد الردّ عن كونه (مجیز) بمنزلة أحد طرفي العقد، مضافاً إلى فحوى الإجماع المدّعى على حصول فسخ ذي الخيار بالفعل، كالوطء والبيع والعتق؛ فإنّ الوجه في حصول الفسخ هي دلالتها (افعال) على قصد فسخ البيع، وإلاّ فتوقّفها (حصول فسخ) على الملك لا يوجب حصول الفسخ بها، بل يوجب بطلانها؛ لعدم حصول الملك المتوقّف على الفسخ قبلها حتّى تصادف الملك.