بیع فضولی ۴۷

٤٥٢

اللهم إلاّ أن يقال : إنّ عدم ترتّب جميع مقاصد المتعاقدين على عقدٍ بمجرّد إنشائه مع وقوع (١) مدلول ذلك العقد في نظر الشارع مقيّداً بانضمام بعض الأُمور اللاحقة كالقبض في الهبة ونحوها والإجازة في الفضولي لا يقتضي النهي عنها بقولٍ مطلق ؛ إذ معنى صحّة المعاملة شرعاً أن يترتّب عليها شرعاً المدلول المقصود من إنشائه ولو مع شرط لاحق ، وعدم بناء المتعاملين على مراعاة ذلك الشرط لا يوجب النهي عنه إلاّ مقيّداً بتجرّده عن لحوق ذلك الشرط ، فقصدهم ترتّب الملك المنجّز على البيع قبل التملّك بحيث يسلّمون الثمن ويطالبون المبيع لا يوجب الحكم عليه بالفساد.

فالإنصاف : أنّ ظاهر النهي في تلك الروايات هو عدم وقوع البيع قبل التملّك للبائع وعدم ترتّب أثر الإنشاء المقصود منه عليه مطلقاً حتّى مع الإجازة ، وأمّا صحّته بالنسبة إلى المالك إذا أجاز ؛ فلأنّ النهي راجع إلى وقوع البيع المذكور للبائع ، فلا تعرّض فيه لحال المالك إذا أجاز ، فيرجع فيه إلى مسألة الفضولي.

نعم ، قد يخدش (٢) فيها (٣) : أنّ ظاهر كثير من الأخبار المتقدّمة (٤) ، ورودها في بيع الكليّ ، وأنّه لا يجوز بيع الكليّ في الذمّة ثمّ اشتراء‌

__________________

(١) في «ف» : مع عدم وقوع.

(٢) لم نقف على الخدشة بعينها ، نعم في جامع الشتات ٢ : ٣٣١ وغنائم الأيام : ٥٥٨ ، ما يلي : والمراد من تلك الأخبار البيع في الذمّة ، وهو كليّ.

(٣) أي في دلالة الروايات على عدم وقوع البيع قبل التملّك للبائع.

(٤) أي الأخبار المتقدّمة في الصفحة ٤٤٦ ٤٤٩.

٤٥٣

بعض أفراده وتسليمه إلى المشتري الأوّل ، والمذهب جواز ذلك وإن نسب الخلاف فيه إلى بعض العبائر (١) ، فيقوى في النفس : أنّها وما ورد في سياقها (٢) في بيع الشخصي أيضاً كروايتي يحيى وخالد المتقدّمتين (٣) أُريد بها الكراهة ، أو وردت في مقام التقيّة ؛ لأنّ المنع عن بيع الكلّي حالاّ مع عدم وجوده عند البائع (٤) حال البيع مذهب جماعة من العامّة كما صرّح به في بعض الأخبار (٥) مستندِين في ذلك إلى النهي النبوي عن بيع ما ليس عندك ، لكنّ الاعتماد على هذا التوهين في رفع اليد عن الروايتين المتقدّمتين الواردتين في بيع الشخصي ، وعموم مفهوم التعليل في الأخبار الواردة في بيع الكليّ (٦) ، خلاف الإنصاف ؛ إذ غاية الأمر حمل الحكم في مورد تلك الأخبار وهو بيع الكليّ قبل التملّك على التقيّة ، وهو لا يوجب طرح مفهوم التعليل رأساً ، فتدبّر.

فالأقوى : العمل بالروايات والفتوى بالمنع عن البيع المذكور.

وممّا يؤيّد المنع مضافاً إلى ما سيأتي عن التذكرة والمختلف‌

__________________

(١) انظر مقابس الأنوار : ١٣٥.

(٢) في «ف» : بسياقها.

(٣) تقدّمتا في الصفحة ٤٤٧.

(٤) في غير «ش» : المشتري.

(٥) انظر الوسائل ١٢ : ٣٧٤ ، الباب ٧ من أبواب أحكام العقود ، الحديث ١ و ٣.

(٦) مثل قوله عليه‌السلام في ذيل صحيحة ابن مسلم : «إنّما يشتريه منه بعد ما يملكه» ، وقوله عليه‌السلام في صحيحة منصور بن حازم : «إنّما البيع بعد ما يشتريه» ، راجع الصفحة ٤٤٨.

٤٥٤

من دعوى الاتّفاق ـ : رواية الحسن بن زياد الطائي الواردة في نكاح العبد بغير إذن مولاه ، قال : «قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام : إنّي كنت رجلاً مملوكاً فتزوّجت بغير إذن مولاي ثمّ أعتقني (١) بعد ، فأُجدّد النكاح؟ فقال : علموا أنّك تزوّجت؟ قلت : نعم ، قد علموا فسكتوا ولم يقولوا لي شيئاً. قال : ذلك إقرار منهم ، أنت على نكاحك .. الخبر» (٢) فإنّها ظاهرة بل صريحة في أنّ علّة البقاء بعد العتق على ما فعله بغير إذن مولاه هو إقراره المستفاد من سكوته ، فلو كان صيرورته حرّا مالكاً لنفسه مسوّغةً للبقاء مع إجازته أو بدونها لم يحتج إلى الاستفصال عن أنّ المولى سكت أم لا ؛ للزوم العقد حينئذٍ (٣) على كلّ تقدير.

مورد الروايات ما لو باع لنفسه غير مترقب للإجازة

ثمّ إنّ الواجب على كلّ تقدير هو الاقتصار على مورد الروايات ، وهو ما لو باع البائع لنفسه واشترى المشتري غير مترقّب لإجازة المالك ولا لإجازة البائع إذا صار مالكاً ، وهذا هو الذي ذكره العلاّمة رحمه‌الله في التذكرة نافياً للخلاف في فساده ، قال : لا يجوز أن يبيع عيناً لا يملكها ويمضي ليشتريها ويسلّمها ، وبه قال الشافعي وأحمد ، ولا نعلم فيه خلافاً ؛ لقول النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «لا تبع ما ليس عندك» ولاشتمالها على الغرر ، فإنّ صاحبها قد لا يبيعها ، وهو غير مالك لها ولا قادر على تسليمها ، أمّا لو اشترى موصوفاً في الذمّة سواء كان‌

__________________

(١) في المصدر : أعتقني الله.

(٢) الوسائل ١٤ : ٥٢٦ ، الباب ٢٦ من أبواب أحكام العبيد والإماء ، الحديث ٣.

(٣) لم ترد «حينئذ» في «ش».

٤٥٥

حالاّ أو مؤجلاً فإنّه جائز إجماعاً (١) ، انتهى ، وحكي عن المختلف أيضاً الإجماع على المنع (٢) أيضاً (٣) ، واستدلاله بالغرر وعدم القدرة على التسليم ظاهر ، بل صريح في وقوع الاشتراء غير مترقّب لإجازة مجيز ، بل وقع على وجهٍ يلزم على البائع بعد البيع تحصيل المبيع وتسليمه.

فحينئذٍ لو تبايعا على أن يكون العقد موقوفاً على الإجازة ، فاتّفقت الإجازة من المالك أو من البائع بعد تملّكه ، لم يدخل في مورد الأخبار ولا في معقد الاتّفاق.

ولو تبايعا على أن يكون اللزوم موقوفاً على تملّك البائع دون إجازته ، فظاهر عبارة الدروس : أنّه من البيع المنهيّ عنه في الأخبار المذكورة ؛ حيث قال : وكذا لو باع ملك غيره ثمّ انتقل إليه فأجاز ، ولو أراد (٤) لزوم البيع بالانتقال فهو بيع ما ليس عنده ، وقد نهي عنه (٥) ، انتهى.

لكنّ الإنصاف : ظهورها في الصورة الأُولى ، وهي ما لو تبايعا‌

__________________

(١) التذكرة ١ : ٤٦٣ ، وفيه : «.. سواء كان حالاً أو مؤجّلاً ؛ فإنّه جائز وكذا لو اشترى عيناً شخصية غائبة مملوكة للبائع موصوفة بما ترفع الجهالة فإنّه جائز إجماعاً».

(٢) لم نقف عليه بعينه ، نعم في مقابس الأنوار : ١٣٤ ، بعد نقل عبارة التذكرة ، ونسبة البطلان إلى ظاهر التحرير هكذا : وهو الظاهر من المختلف.

(٣) كذا في النسخ ، لكن شطب في مصحّحة «ن» على كلمة «أيضاً».

(٤) في مصحّحة «ن» : أرادا.

(٥) الدروس ٣ : ١٩٣.

٤٥٦

قاصدين لتنجّز النقل والانتقال وعدم الوقوف على شي‌ء.

وما ذكره في التذكرة كالصريح في ذلك ؛ حيث علّل المنع بالغرر وعدم القدرة على التسليم. وأصرح منه كلامه المحكيّ عن المختلف في فصل النقد والنسية (١).

ولو باع عن (٢) المالك فاتّفق انتقاله إلى البائع فأجازه (٣) فالظاهر أيضاً الصحّة ؛ لخروجه عن مورد الأخبار.

نعم ، قد يشكل فيه من حيث إنّ الإجازة لا متعلّق لها (٤) ؛ لأنّ العقد السابق كان إنشاءً للبيع عن (٥) المالك الأصلي ، ولا معنى لإجازة هذا بعد خروجه عن ملكه.

ويمكن دفعه بما اندفع به سابقاً الإشكال في عكس المسألة وهي ما لو باعه الفضولي لنفسه فأجازه المالك لنفسه (٦) ، فتأمّل.

ولو باع لثالثٍ معتقداً لتملّكه أو بانياً عليه عدواناً ، فإن أجاز المالك فلا كلام في الصحّة ؛ بناءً على المشهور من عدم اعتبار وقوع البيع عن المالك ، وإن ملكه الثالث وأجازه ، أو ملكه البائع فأجازه ، فالظاهر أنّه داخل في المسألة السابقة.

__________________

(١) حكاه المحقّق التستري في مقابس الأنوار : ١٣٤ ، وراجع المختلف ٥ : ١٣٢.

(٢) في «ف» : من.

(٣) في «ف» : فأجاز.

(٤) في «ف» : «لا تعلّق لها» ، وفي مصحّحة «ن» : لا يتعلّق بها.

(٥) في «ف» : من.

(٦) راجع الصفحات ٣٧٨ ٣٨٠.

درس مکاسب - بیع

جلسه ۱۶۳: بیع فضولی ۴۷

خطبه

اشکال به روایات و جواب

قدر متیقن از روایات

تطبیق اشکال به روایات و جواب