مطلب چهارم در تنبیه دوم این است که رضای مجرّد از فعل و قول کفایت در تحقق اجازه دارد یا ندارد؟ مثلاً زید مکاسب عمرو را فروخته است به عمرو گفته شده است که مکاسب شما فروخته شده است. عمرو تصرف در پول نکرده است، سخنی هم نگفته است، سکوت اختیار کرده است، از سکوت عمرو طبق قرائن خارجیه استفاده شده است که عمرو راضی به فروش مکاسب می‌باشد. در این مثال که رضای مالک به فروش احراز شده است و لکن ما یدلّ علی الرضا لفظ نبوده است و لذا از همین جهت با مطلب اول و دوم فرق دارد کما اینکه ما یدلّ علی الرضا فعل نبوده است و لذا با مطلب سوم این تنبیه فرق دارد. در این ظرف آیا رضای مالک به فروش مکاسب اجازة أو لا؟

دو نظریه وجود دارد:

نظریه اولی این است که این رضا کفایت در تحقق اجازه دارد.

برای این نظریه یک دلیل اقامه شده است که آن دلیل عبارت است از عمومات از قبیل (أوفوا بالعقود) و (أحل الله البیع) و... مقتضای این عمومات این است عقدی که واقع شده است صحیح می‌باشد فقط این عقد واقع فاقد رضای مالک بوده است پس از کشف رضای مالک به وسیله سکوت او این عقد واجد این خصوصیت که رضای مالک است می‌شود، فعلیه عقدی که فضولتاً واقع شده است صحیح می‌باشد و همین رضا به منزلۀ اجازه می‌باشد.

یازده مؤیّد برای این نظریه آورده شده است:

مؤیّد اول این است که می‌گویند سکوت در تحقق اجازه کفایت نمی‌کند، عدم کفایت سکوت دو علّت می‌تواند داشته باشد:

علّت اول این است چون که در مورد سکوت ما یدلّ علی الرضا لفظ یا فعل نبوده است کفایت نمی‌کند.

به عبارت أوضح عدم کفایت سکوت معلول دو علّت می‌تواند باشد: علّت اول این است در تحقق اجازه لفظ معتبر باشد و چون که سکوت لفظ ندارد از این جهت کفایت نمی‌کند.

ممکن است عدم کفایت سکوت معلول این باشد که رضای مالک احراز نشده است، به واسطه عدم احراز رضای مالک سکوت در اجازه کفایت نمی‌کند.

در این مورد فقها دوم را علّت قرار داده‌اند، در مقام تعلیل می‌گویند چون که سکوت دلالت علی الرضا ندارد کفایت نمی‌کند. از اینکه دوم را علت قرار داده‌اند استفاده می‌شود که نقصان از جهت نبود لفظ نبوده است. آنچه که در اجازه دخالت دارد رضای مالک است و چون که در مورد بحث رضای مالک به دست آمده است کفایت از اجازه می‌کند.

مؤید دوم این است: تقدّم الکلام اگر وکیل ادعا کرده است که من در خرید این حیاط از طرف موکّلم مجاز بوده‌ام موکّل می‌گوید از طرف من مجاز نبوده است، وکالت در خرید این حیاط نداشته است، در این مورد فقها می‌فرمایند: این موکّل قسم می‌خورد که این آقا وکالت نداشته است. می‌گویند با حلف موکّل معامله باطل می‌باشد برای اینکه قسم موکّل دلالت دارد که از خرید حیاط کراهت داشته است. اینکه حکم به بطلان از جهت کراهت موکّل شده است دلالت دارد که موجب صحّت رضا می‌باشد و چون که در مورد بحث رضای مالک احراز شده است پس این رضا کفایت در تحقق اجازه دارد.

مؤیّد سوم این است می‌گویند: اگر دختری را ازدواج کرده‌اند آن دختر باکره در جواب سکوت اختیار کرده است، فقها می‌گویند سکوت دختر کفایت از اذن در نکاح دارد برای اینکه سکوت دلالت بر رضای دختر به این عقد دارد. از این استفاده می‌شود آنچه که دخالت در صحّت دارد مجرّد رضای من له السلطنه می‌باشد من غیر فرق که این رضا به لفظ احراز بشود یا به فعل یا به سکوت.

مؤید چهارم این است تقدّم الکلام که تصرّف مالک در ثمن در صورتی که از طرف فروشنده فضولی باشد یا تصرّف مالک در مثمن در صورتی که از طرف خریدار فضولی باشد این فعل که تصرّف است می‌گویند کفایت در تحقق اجازه دارد کفایت فعل دو احتمال دارد:

یک احتمال این است که کفایت این فعل از باب تعبّد باشد و فعل موضوعیّت داشته باشد.

احتمال دوم این است کفایت فعل از جهت اینکه کاشف ار رضای فروشنده یا خریدار است باشد که تبعاً کفایت فعل طریقیت دارد تمام المناط رضای فروشنده یا خریدار می‌باشد و من الواضح جدّاً کفایت فعل از جهت ثانیه بوده است لذا تمام المناط رضای مالک است و طریق به دست آوردن رضای مالک فرقی نمی‌کند.

مؤید پنجم این است: در بیع مکره می‌گویند (إذا تعقبه الرضا) صحیح می‌باشد از اینکه تعبیر به رضای مکره کرده‌اند استفاده می‌شود که تمام المناط برای صحّت رضای مالک بوده است و چونکه رضای مالک در ما نحن فیه احراز شده است پس بیع در ما نحن فیه صحیح می‌باشد.

مؤید ششم این است: خانمی در حال سکر ازدواج کرده است بعد از آنکه به عقل آمده است با شوهر خودش زندگی می‌کند در این مورد می‌گویند آن ازدواج صحیح بوده است برای اینکه زندگی با این مرد دلالت دارد که آن خانم به این ازدواج راضی می‌باشد. از این جریان استفاده می‌شود که تمام المناط در صحّت رضایت می‌باشد و چون که در ما نحن فیه رضایت موجود است پس در ما نحن فیه صحیح می‌باشد.

مؤید هفتم این است که می‌گویند عقد فضولی صحیح می‌باشد علّتی برای این صحّت می‌گویند و آن علّت این است که می‌گویند عقد فضولی واجد شرائط می‌باشد ما عدای رضای مالک این تعبیر دلالت دارد که تمام المناط برای صحّت رضای مالک بوده است و چون که در مورد بحث رضای مالک موجود است پس این رضا کفایت در تحقق اجازه دارد.

مؤید هشتم این است می‌گویند: اگر عبدی بدون اجازه مولا ازدواج کرده است سپس مولا به عبد خودش گفته است عیال خودت را طلاق بده می‌گویند این گفته مولا دلالت دارد که راضی به این ازدواج می‌باشد و لذا این ازدواج صحیح می‌باشد. از این بیان استفاده می‌شود که تمام المناط برای صحت عقد عبد رضای مولا بوده است.

مؤید نهم: عبدی بدون اذن مولا ازدواج کرده است پس از اطلاع، مولای این عبد سکوت اختیار کرده است. در این مورد می‌گویند این ازدواج صحیح می‌باشد برای اینکه سکوت مولا اقرار به ازدواج می‌باشد، رضای مولا می‌باشد. فعلیه از این حکم به صحّت استفاده می‌شود که تمام المناط رضای مولا بوده است و چونکه در ما نحن فیه رضای مالک احراز شده است پس بیع در ما نحن فیه صحیح می‌باشد.

مؤید دهم این است: می‌گویند اگر عبدی بدون اذن مولا ازدواج کرده است این ازدواج معصیت سیّد است، باطل می‌باشد مگر اینکه سیّد پس از اطلاع راضی به این ازدواج باشد. در این فرض می‌گویند صحیح است چون مانع از صحّت عدم رضای مولا بوده است عدم رضا که تبدیل به رضای مولا شده است پس این ازدواج صحیح می‌باشد از این فتوا استفاده می‌شود که تمام المناط برای صحّت نفس الرضا می‌باشد و چون که در ما نحن فیه رضای مالک احراز شده است همین رضا در تحقق اجازه کفایت می‌کند.

مؤید یازدهم این است: تقدّم الکلام و سیأتی می‌گویند تصرف ذو الخیار فی ایام الخیار مسقط خیار من له الخیار است. مثلاً زید گوسفندی را خریده است تا سه روز خیار حیوان دارد. در این سه روز زید که من له الخیار است در این گوسفند تصرّف می‌کند در اینجا می‌گویند تصرّف من له الخیار در ایام خیار مسقط خیار من له الخیار است. علّت آن این است که می‌گویند این تصرف دلالت بر رضای به اسقاط خیار دارد از این فتوا استفاده می‌شود که تمام المناط برای صحّت رضای من له الخیار می‌باشد و چون که در ما نحن فیه رضای مالک احراز شده است همین رضا از اجازه کفایت می‌کند، احتیاج به ما یدلّ علیه که فعل یا قول باشد نداریم.

نظریه دوم این است که صحّت این بیع احتیاج به اجازه دارد یعنی رضای باطنی کفایت در تحقّق اجازه ندارد. برای این نظریه دو دلیل اقامه شده است:

دلیل اول این است که اگر رضای متأخر بخواهد کفایت کند باید بگویید رضای مالک اگر قبل از عقد یا مقارن با عقد بوده است بیع واقع صحیح و لازم بوده است فضولی نبوده است، اینکه در رضای مقارن بگوییم بیع فضولی نیست فقها ملتزم نشده‌اند، و هذا یکشف که رضای مجرّد در ترتّب اثر کفایت نمی‌کند.

دلیل دوم این است: اگر بگوییم رضای مجرّد کفایت می‌کند این حکم به کفایت یک تالی فاسدی دارد و آن این است اگر رضای مجرّد کفایت در اجازه داشته باشد باید بگوییم کراهت باطنیّه هم ردّ می‌باشد اگر گفتید کراهت باطنی ردّ است اشکالش این است که مسأله سوم از مسائل فضولی دائماً باطل است. چون مسبوق به ردّ بوده است و ایضاً باید بگویید بیع المکره إذا تعقبه الرضا دائماً باطل است چون کراهت باطنیه بوده است. و لا یمکن الالتزام بها. پس مجرّد رضا کفایت نمی‌کند. إلا أن یقال که بین رضای مجرد و کراهت مجرد فرق است.

بل لولا شبهة الإجماع الحاصلة من عبارة جماعة من المعاصرين تعيّن القول بكفاية نفس الرضا إذا علم حصوله (رضا) من أيّ طريق، كما يستظهر من كثير من الفتاوى والنصوص.

فقد علّل جماعة عدم كفاية السكوت في الإجازة بكونه (سکوت) أعمّ من الرضا فلا يدلّ عليه، فالعدول عن التعليل بعدم اللفظ إلى عدم الدلالة كالصريح فيما ذكرنا.

وحكي عن آخرين أنّه إذا أنكر الموكّل الإذن فيما أوقعه الوكيل من المعاملة فحلف انفسخت؛ لأنّ الحلف يدلّ على كراهتها (معامله).

وذكر بعض: أنّه يكفي في إجازة البكر للعقد الواقع عليها فضولاً سكوتها.

ومن المعلوم: أن ليس المراد من ذلك أنّه لا يحتاج إلى إجازتها، بل المراد كفاية السكوت الظاهر في الرضا وإن لم يفد القطع؛ دفعاً للحرج عليها وعلينا.

ثمّ إنّ الظاهر أنّ كلّ من قال بكفاية الفعل الكاشف عن الرضا كأكل الثمن وتمكين الزوجة اكتفى به من جهة الرضا المدلول عليه به، لا من جهة سببيّة الفعل تعبّداً.

وقد صرّح غير واحد بأنّه لو رضي المكره بما فعله صحّ، ولم يعبّروا بالإجازة.

وقد ورد فيمن زوّجت نفسها في حال السكر: أنّها إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فذلك رضاً منها.

وعرفت أيضاً استدلالهم على كون الإجازة كاشفة بأنّ العقد مستجمع للشرائط عدا رضا المالك، فإذا حصل عمل السبب التامّ عمله.

وبالجملة، فدعوى الإجماع في المسألة دونها خرط القتاد! وحينئذٍ فالعمومات المتمسّك بها لصحّة الفضولي السالمة عن ورود مخصّص عليها، عدا ما دلّ على اعتبار رضا المالك في حلّ ماله وانتقاله إلى الغير ورفع سلطنته عنه أقوى حجّة في المقام.

مضافاً إلى ما ورد في عدّة أخبار من أنّ سكوت المولى بعد علمه (مولا) بتزويج عبده إقرار منه له عليه، وما دلّ على أنّ قول المولى لعبده المتزوّج بغير إذنه ـ : «طلّق»، يدلّ على الرضا بالنكاح فيصير إجازة، وعلى أنّ المانع من لزوم نكاح العبد بدون إذن مولاه معصية المولى التي ترتفع بالرضا، وما دلّ على أنّ التصرّف من ذي الخيار رضاً منه، وغير ذلك.

بقي في المقام: أنّه إذا قلنا بعدم اعتبار إنشاء الإجازة باللفظ، وكفاية مطلق الرضا أو الفعل الدالّ عليه، فينبغي أن يقال بكفاية وقوع مثل ذلك مقارناً للعقد أو سابقاً، فإذا فرضنا أنّه علم رضا المالك بقول أو فعل يدلّ على رضاه ببيع ماله كفى في اللزوم؛ لأنّ ما يؤثّر بلحوقه يؤثّر بمقارنته بطريق أولى. والظاهر أنّ الأصحاب لا يلتزمون بذلك، فمقتضى ذلك: أن لا يصحّ الإجازة إلاّ بما لو وقع قبل العقد كان إذناً مخرجاً للبيع عن بيع الفضولي.

ويؤيّد ذلك: أنّه لو كان مجرّد الرضا ملزماً، كان مجرّد الكراهة فسخاً، فيلزم عدم وقوع بيع الفضولي مع نهي المالك؛ لأنّ الكراهة الحاصلة حينه وبعده ولو آناً ما تكفي في الفسخ، بل يلزم عدم وقوع بيع المكره أصلاً، إلاّ أن يلتزم بعدم كون مجرّد الكراهة فسخاً وإن كان مجرّد الرضا إجازة.