فعلاً کلام در تحقّق عمل عن کرهٍ و موضوع اکراه می‌باشد. یعنی به چه عملی عمل اکراهی گفته می‌شود و ضابطه آن عمل اکراهی چیست؟

در موضوع اکراه پنج قید دخالت دارد که این قیود در جمله (حمل الغیر علی ما یکرهه) گنجانده می‌شود.

شرط اول این است که مکرهی باشد تا عمل مکره عمل عن کرهٍ باشد.

شرط دوم این است که نفس فعلی که انجام شده است متعلّق نظر مکره باشد.

شرط سوم این است که اظهار مکره مقارن با تهدید مکره علیه بر ضرر مالی یا جانی متعلّق به مکره یا أقرباء او باشد.

شرط چهارم این است که مکره ظنّ به ترتّب آن تهدید داشته باشد.

شرط پنجم این است که مکره راه فرار برای دفع ضرر مکره به غیر از فعل مکره علیه نداشته باشد.

هر فعلی که این قیود خمسه را داشته باشد فعل اکراهی است.

مثال اول: زید به عمرو می‌گوید مکاسب خودت را باید بفروش و اگر نفروختی پانصد تومان به شما ضرر می‌زنم. در اینجا مکرِه داریم. مکرَه داریم. اکراه به نفس فروش محقق می‌شود. قول مکره مقارن با تهدید به ضرر بوده است و مکرَه احتمال قوی ضرر را می‌دهد و راه فراری غیر از فروش مکاسب ندارد. در این فرض بیع عن اکراه انجام شده است، با این بیع ماهیّت اکراه محقّق شده است، که امور خمسه دخالت در تحقّق موضوع اکراه دارد.

مثال دوم: زید به عمرو گفته است صد تومان به من باید بدهی اگر ندهی چشمانت را کور می‌کنم. عمرو عبایش را می‌فروشد تا صد تومان به مکرِه بدهد. آیا فروش عبا از عمرو صحیح می‌باشد یا نه؟ آیا این بیع عبا عن کرهٍ بوده است یا نه؟ اینجا بیع کرهی نمی‌باشد چون متعلّق اکراه بیع عبا نبوده است. پس هر یک از امور خمسه نباشد اکراه تحقّق پیدا نمی‌کند.

إنما الکلام در قید پنجم است که راه دیگری مکرَه برای دفع ضرر مکرِه نداشته باشد. آیا این قید دخالت در ماهیّت اکراه دارد یا نه؟ دخالت در حکم اکراه دارد یا نه؟

این مسأله مورد اختلاف است که اقوال زیادی در مسأله وجود دارد.

تبعاً تفصّی از عمل مکره علیه که راه فرار است دو جور است:

تارة راه فرار این است که مکره توریه کند، فعل مکره علیه را انجام دهد.

و أخری تفصّی از عمل مکره علیه به غیر توریه است. مثلاً می‌تواند مکاسب را نفروشد و ضرری هم متوجّه او نشود. مثلاً به کلانتری اطلاع بدهد.

لذا اقوال در مسأله تا حدودی مشخص شد.

کسانی که می‌گویند قید پنجم مطلقاً اعتبار ندارد، این است که می‌گویند آنچه که از روایات استفاده می‌شود، آنچه از اطلاقات استفاده می‌شود، آنچه که از اجماعات استفاده می‌شود این است که با تمکّن از توریه اگر مکره عمل مکره علیه را انجام داد آن عمل باطل است. پس تفصّی به توریه دخالت در موضوع اکراه یا حکم اکراه ندارد.

پس قید پنجم اعتبار ندارد، بلکه از بعضی روایات هم این معنا استفاده می‌شود.

ثمّ إنّ حقيقة الإكراه لغةً وعرفاً: حمل الغير على ما يكرهه، ويعتبر في وقوع الفعل عن ذلك الحمل: اقترانه بوعيد منه (مکرِه) مظنون الترتّب على ترك ذلك الفعل، مضرٍّ بحال الفاعل (مکرَه) أو متعلّقه (فاعل) نفساً أو عِرضاً أو مالاً.

فظهر من ذلك: أنّ مجرّد الفعل لدفع الضرر المترتّب على تركه (فعل) لا يُدخِله في «المكره عليه»، كيف! والأفعال الصادرة من العقلاء كلّها (افعال) أو جلّها ناشئة عن دفع الضرر، وليس دفع مطلق الضرر الحاصل من إيعاد شخص يوجب صدق «المكره» عليه، فإنّ من اكره على دفع مالٍ وتوقّف على بيع بعض أمواله، فالبيع الواقع منه (مکرَه) لبعض أمواله وإن كان لدفع الضرر المتوعّد به على عدم دفع ذلك المال ولذا يرتفع التحريم عنه لو فرض حرمته (بعض اموال) عليه (مکرَه) لحلف أو شبهه (حلف) ـ ، إلاّ أنّه ليس مُكرَهاً عليه (فروش) (چون متعلق اکراه فروش عبا معینا نبوده است).

فالمعيار في وقوع الفعل مُكرَهاً عليه: سقوط الفاعل من أجل الإكراه المقترن بإيعاد الضرر عن الاستقلال في التصرّف؛ بحيث لا تطيب نفسه بما يصدر منه ولا يتعمّد إليه (فروش) عن رضا وإن كان يختاره لاستقلال العقل بوجوب اختياره؛ دفعاً للضرر أو ترجيحاً لأقلّ الضررين، إلاّ أنّ هذا المقدار لا يوجب طيب نفسه (مکرَه) به (بیع)؛ فإنّ النفس مجبولة على كراهة ما يحمله غيره عليه مع الإيعاد عليه بما يشقّ تحمّله.

والحاصل: أنّ الفاعل قد يفعل لدفع الضرر، لكنّه مستقلّ في فعله ومخلّى وطبعه فيه بحيث يطيب نفسه بفعله وإن كان من باب علاج الضرر، وقد يفعل لدفع ضرر إيعاد الغير على تركه، وهذا ممّا لا يطيب النفس به، وذلك معلوم بالوجدان.

ثمّ إنّه هل يعتبر في موضوع الإكراه أو حكمه عدم إمكان التفصّ عن الضرر المتوعّد به بما لا يوجب ضرراً آخر كما حكي عن جماعة أم لا؟

الذي يظهر من النصوص والفتاوى عدم اعتبار العجز عن التورية؛ لأنّ حمل عموم رفع الإكراه وخصوص النصوص الواردة في طلاق المكره وعتقه ومعاقد الإجماعات والشهرات المدّعاة في حكم المكرَه على صورة العجز عن التورية لجهل أو دهشة (وحشت زده شدن)، بعيد جدّاً، بل غير صحيح في بعضها (نصوص) من جهة المورد، كما لا يخفى على من راجعها، مع أنّ القدرة على التورية لا يخرج الكلام عن حيّز الإكراه عرفاً.

هذا، وربما يستظهر من بعض الأخبار عدم اعتبار العجز عن التفصّي بوجهٍ آخر غير التورية أيضاً في صدق الإكراه، مثل رواية ابن سنان عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال: «لا يمين في قطيعة رحم، ولا في جبر، ولا في إكراه، قلت: أصلحك الله! وما الفرق بين الجبر والإكراه؟ قال: الجبر من السلطان، ويكون الإكراه من الزوجة والأُمّ والأب، وليس ذلك بشي‌ء ».

ويؤيّده: أنّه لو خرج عن الإكراه عرفاً بالقدرة على التفصّي بغير التورية خرج عنه بالقدرة عليها؛ لأنّ المناط حينئذٍ انحصار التخلّص عن الضرر المتوعّد به في فعل المكره عليه، فلا فرق بين أن يتخلّص عنه بكلامٍ آخر أو فعلٍ آخر، أو بهذا الكلام مع قصد معنىً آخر.

ودعوى: أنّ جريان حكم الإكراه مع القدرة على التورية تعبّديّ لا من جهة صدق حقيقة الإكراه، كما ترى.