دو دلیلی که برای تفصیل بین عقد نکاح و سایر عقود اقامه شده است، مرحوم شیخ سه اشکال دارند.

بر دلیل اول دو اشکال دارند:

اولاً می‌فرمایند: مفاد این دلیل این است که در باب نکاح تعیین زوج برای زوجه ضرورت دارد، تعیین زوجه برای زوج ضرورت دارد، اما اینکه در غیر باب نکاح ضرورت ندارد این دلیل شقّ دوم از مدعا را نمی‌رساند و لذا دلیل أخص از مدّعا می‌باشد.

و ثانیاً در باب هبه و وصیّت و وکالت از قبیل باب نکاح می‌باشد برای اینکه ظاهر این است وقتی که زید عمرو را وصی خودش قرار می‌دهد موصی نظر به وصی دارد چون که عمرو است وصی قرار داده است، شناخت وصی به منزله زوجین می‌باشد. کذلک در باب هبه شناخت موهوب له به منزله زوجین می‌باشد. شناخت وکیل به منزله زوجین می‌باشد.

اشکال سوم که جواب از دلیل دوم قائل به تفصیل می‌باشد. حاصل اشکال این است، اینکه می‌گویند مقصود موجب از (بعتک)، (جعلتک مشتریاً) می‌باشد و کلمه مشتری هم بر خریدار صادق است و هم بر وکیل خریدار صادق است، در جواب مرحوم شیخ می‌فرماید: گرچه کلمه مشتری بر وکیل و موکّل صادق است و لکن اینکه می‌گویند معنای (بعت) جعلتک مشتریاً می‌باشد غلط است برای اینکه در صفحه اول بیع از فخر المحققین نقل کردیم که ایشان می‌گوید کلمه (بعت) در لغت عرب به معنای (ملّکتک) می‌باشد. بناء علی هذا وقتی موجب می‌گوید ملّکتک وبعتک یعنی شما را مالک این کتاب قرار داده‌ام. شمای قابل مالک این کتاب می‌شوید. عنوان مالک بر خریدار صادق است، بر وکیل خریدار مالک صادق نمی‌باشد و لذا اگر عمرو که (قبلت) گفته است مقصود عمرو برادر خودش باشد که موکّل است عنوان مالک بر برادر عمرو صادق است امّا عنوان مالک بر عمرو وکیل صادق نمی‌باشد لذا تهافت زنده می‌شود یعنی برادر عمرو مالک کتاب باشد، ظاهر کلام موجب این بوده است که عمرو مالک کتاب باشد و عمرو معقول نیست مالک باشد چون معاوضه محقّق نمی‌شود چون از طرف برادر خودش قبول کرده است. جابجایی صورت نگرفته است لذا باید موجب بداند از چه کسی تملیک کرده است.

و لذا مرحوم شیخ می‌فرمایند: ظاهر کلام موجب این است که کتاب را به قابل من حیث أنّه قابل تملیک کرده است.

إن قلت: فرعی در فقه داریم که اگر زید گوسفند خودش را به عمرو فروخته است ثمّ بین بایع و مشتری اختلاف شده است عمرو مشتری می‌گوید من در این خرید وکیل بوده‌ام من در این خرید فضول بوده‌ام، من گوسفند را برای خالد خریده‌ام فروشنده می‌گوید شما گوسفند را برای خودت خریده‌ای، در این مورد فقها می‌فرمایند: قول بایع تقدّم دارد برای اینکه قول مشتری بر خلاف ظاهر می‌باشد. ظاهر این است که مشتری برای خودش گرفته است. پس ادعای مشتری که برای خالد خریده است خلاف ظاهر می‌باشد.

این فرمایش منافات با گفتار شما دارد چون شما می‌گویید کلّ مواردی که مقصود وصول العوضین است شخص خصوصیّت ندارد. می‌گویند شناخت ضرورت ندارد. وقتی که موجب می‌گوید (بعتک هذا الکتاب) توجّه خطاب به قابل به اعتبار أعم از این است که خود قابل مخاطب باشد یا ولی یا وکیل باشد. ادعای شما با فرع فقهی تطبیق نمی‌کند، چون لازمه ادعای شما این است که قابل به اعتبار أعم خریده است و در فرع می‌گویید ظاهر این است که قابل برای خودش خریده است. این دو ادّعا تهافت دارد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: تهافتی نیست. ما دو ظاهر داریم: یک ظاهر مستفاد از کلمۀ موجب است. زید به عمرو می‌گوید (بعتک هذا الکتاب بخمسین تومان).

ادّعای مرحوم شیخ این است که در باب بیع کلام موجب ظهور در این دارد که مراد او از کاف خطاب أعم بوده است.

ظهور دوم این است که عمرو می‌گوید: (قبلت لنفسی) یا (قبلت) کلام عمرو ظهور در چه دارد؟ تبعاً خواهید گفت کلام قابل ظهور در أصالت دارد. کلام قابل ظهور در این دارد که برای خودش خریده است.

فعلیه بین ما ذکرنا و بین ما آن فرع فقهی منافاتی وجود ندارد.

نتیجه این می‌شود مرحوم شیخ گرچه با این قائل در ادّعا موافق است و لکن در دلیل با این قائل اختلاف دارد.

ويرد على الوجه الأوّل من وجهي الفرق: أنّ كون الزوجين كالعوضين إنّما يصحّ وجهاً لوجوب التعيين في النكاح، لا لعدم وجوبه (تعیین) في البيع؛ مع أنّ الظاهر أنّ ما ذكرنا من الوقف وإخوته (مثل هبه و وقف خاص) كالنكاح في عدم جواز قصد القابل القبول فيها (عقود) على وجه النيابة أو الفضولي، فلا بدّ من وجهٍ مطّردٍ في الكلّ.

وعلى الوجه الثاني: أنّ معنى «بعتك» في لغة العرب كما نصّ عليه فخر المحقّقين وغيره هو ملّكتك بعوض، ومعناه (ملکتک بعوض) جعل المخاطب مالكاً، ومن المعلوم أنّ المالك لا يصدق على الوليّ والوكيل والفضولي.

فالأولى في الفرق ما ذكرنا من أنّ الغالب في البيع والإجارة هو قصد المخاطب لا من حيث هو (مخاطب)، بل بالاعتبار الأعمّ من كونه (مخاطب) أصالة أو عن الغير، ولا ينافي ذلك (فرق) عدم سماع قول المشتري في دعوى كونه (بایع) غير أصيل فتأمّل (ما ظاهر کلام موجب را بررسی کردم و کلام اصلی در قابل است) بخلاف النكاح وما أشبهه؛ فإنّ الغالب قصد المتكلّم للمخاطب من حيث إنّه ركن للعقد، بل ربما يستشكل في صحّة أن يراد من القرينة المخاطب من حيث قيامه (مخاطب) مقام الأصيل، كما لو قال: «زوّجتك» مريداً له باعتبار كونه (قائل) وكيلاً عن الزوج، وكذا قوله: «وقفت عليك» و «أوصيت لك» و «وكّلتك»، ولعلّ الوجه عدم تعارف صدق هذه العنوانات على الوكيل فيها (عناوین)، فلا يقال للوكيل: الزوج، ولا الموقوف عليه، ولا الموصى له، ولا الوكيل، بخلاف البائع والمستأجر (که عنوان مستاجر یا بایع مجازا بر وکیل مستاجر یا بایع استعمال می‌شود)، فتأمّل (این حرف به حرف اول ندارد)؛ حتّى لا يتوهّم رجوعه إلى ما ذكرنا سابقاً واعترضنا عليه.