درس مکاسب - بیع

جلسه ۸۶: بلوغ ۲

مرتضوی
استاد
مرتضوی
 
۱

خطبه

۲

مناقشه در اجماع

مناقشه مرحوم شیخ رحمه الله در تحقّق اجماع:

ایشان می‌فرمایند ظاهر جمله‌ای از کلمات فقها این است که اجماع در مسأله نبوده است و لذا بسیاری از فقها بطلان عقد صبی و صحّت آن را مبتنی بر این کرده‌اند که افعال صبی مشروعیت دارد یا ندارد. اگر گفتیم افعال و عبادات صبی مشروعیت دارد، عقد صبی صحیح است و اگر گفتیم مشروعیت ندارد، عقد صبی باطل است.

این ابتناء به وضوح دلالت دارد که اجماع بر بطلان نبوده است، برای اینکه اگر اجماع بر بطلان بوده است، افعال صبی مشروع باشد، اجماع در خصوص این مورد می‌گوید باطل است. افعال صبی مشروع نباشد ایضاً اجماع می‌گوید عقد صبی باطل است. مع ذلک کلّه مرحوم شیخ می‌فرمایند: عقد صبی باطل است و بلوغ از شرائط متعاقدین می‌باشد.

۳

دلیل چهارم بر بطلان عقد صبی

دلیل چهارم: روایات کثیره‌ای است که مضمون این روایات این است (عمد الصبي وخطأه واحد)، کلّ افعالی که در صحّت آنها قصد دخالت دارد، اگر این افعال از بالغین با قصد انجام بگیرد صحیح است، و اگر بدون قصد انجام بگیرد باطل است. مثلاً زید بالغ اگر همسر خود را با قصد طلاق بدهد این طلاق صحیح است و اگر بدون قصد طلاق بدهد باطل است. این نسبت به افعال بالغین. حال نسبت به صبی یعنی قصد او کالعدم است، لذا عمد الصبی کالخطأ می‌باشد، لذا عقد غیر بالغ باطل می‌باشد.

مرحوم شیخ رحمه الله این روایات را به عنوان دلیل ذکر نکرده‌اند، بلکه می‌فرمایند: از این روایات استیناس حکم ما نحن فیه می‌شود، یعنی این روایات اشعار دارد که عقد الصبی باطل است، اما دلالت ندارد، و الوجه فی ذلک این روایات در خصوص باب جنایات است، یعنی صبی اگر گوش کسی را عمداً بریده است مثل این است که خطأ بریده است و حکم جنایت خطایی را دارد. لذا از این روایات حکم ما نحن فیه را نمی‌شود استفاده کرد. البته جمله‌ای از این روایات مطلق است، مثل صحیحه محمّد بن مسلم که در آن اختصاص به باب جنایت فهمیده نمی‌شود و لذا ابن ادریس و جماعتی به این صحیحه در مورد احرام صبی استدلال کرده‌اند. محرّمات در حال احرام اکثر آنها در صورتی که عمداً انجام شود کفاره دارد و اگر خطأ صورت گیرد کفاره ندارد (صید و جماع). ابن ادریس فرموده: اگر صبی با اذن ولی محرم شده است چه عن عمد، چه عن خطأ صید بکند کفاره ندارد لأنّ عمد الصبیّ خطأ. از مستند فتوای ابن ادریس استفاده می‌شود که ایشان اختصاص را از این صحیحه برداشت نکرده‌اند.

اما استفادۀ عمومیّت از این صحیحه فی غاية الاشکال است:

اولاً: گرچه صحیحه محمد بن مسلم اشعار به اختصاص به باب جنایت ندارد و لکن فقها این صحیحه را در کتاب جنایات ذکر کرده‌اند و در کتاب بیع ذکر نکرده‌اند.

و ثانیاً بر فرض که صحیحه اطلاق داشته باشد و لکن مضمون و مفاد ان اختصاص به باب جنایات دارد، چون این مضمون در جایی گفته می‌شود که فعلی عن عمد حکمی دارد و عن خطأ حکم دیگری دارد. این روایات ناظر به این موارد است. می‌خواهد بگوید در این موارد فعل عمدی و خطائی حکم واحدی دارد. لذا این مضمون بر غیر باب جنایات تطبیق نمی‌کند، تبعاً از این روایات استفاده بطلان عقد صبی نمی‌شود.

۴

تطبیق مناقشه در اجماع

وإلاّ فالمسألة محلّ إشكال؛ ولذا تردّد المحقّق في الشرائع في إجارة المميّز بإذن الوليّ بعد ما جزم بالصحّة في العارية، واستشكل فيها (بطلان بیع صبی) في القواعد والتحرير.

وقال (علامه) في القواعد: وفي صحّة بيع المميّز بإذن الوليّ نظر، بل عن الفخر في شرحه: أنّ الأقوى الصحّة؛ مستدلا بأنّ العقد إذا وقع بإذن الولي كان كما لو صدر عنه ولكن لم أجده فيه وقوّاه المحقّق الأردبيلي على ما حكي عنه.

ويظهر من التذكرة عدم ثبوت الإجماع عنده (علامه)، حيث قال: وهل يصحّ بيع المميّز وشراؤه (ممیز)؟ الوجه عندي (و اگر اجماع باشد می‌گفت عندنا): أنّه لا يصحّ.

واختار في التحرير: صحّة بيع الصبي في مقام اختبار رشده.

وذكر المحقّق الثاني: أنّه لا يبعد بناء المسألة على أنّ أفعال الصبيّ وأقواله شرعيّة أم لا، ثمّ حكم بأنّها (افعال صبی) غير شرعيّة، وأنّ الأصحّ بطلان العقد.

وعن المختلف أنّه حكى في باب المزارعة عن القاضي كلاماً يدلّ على صحّة بيع الصبي.

وبالجملة، فالمسألة لا تخلو عن إشكال، وإن أطنب بعض المعاصرين في توضيحه حتّى ألحقه بالبديهيات في ظاهر كلامه.

فالإنصاف: أنّ الحجّة في المسألة هي (حجت) الشهرة المحقّقة والإجماع المحكيّ عن التذكرة؛ بناءً على أنّ استثناء الإحرام الذي لا يجوز إلاّ بإذن الوليّ شاهد على أنّ مراده (علامه) بالحَجر ما يشمل سلب العبارة، لا نفي الاستقلال في التصرّف؛ وكذا إجماع الغنية؛ بناءً على أنّ استدلاله (غنیه) بعد الإجماع بحديث «رفع القلم» دليل على شمول معقده للبيع بإذن الوليّ. وليس المراد نفي صحّة البيع المتعقّب بالإجازة، حتّى يقال: إنّ الإجازة عند السيّد غير مجدية في تصحيح مطلق العقد الصادر من غير المستقلّ ولو كان غير مسلوب العبارة، كالبائع الفضولي.

ويؤيّد الإجماعين ما تقدّم عن كنز العرفان.

نعم لقائلٍ أن يقول: إنّ ما عرفت من المحقّق والعلاّمة وولده والقاضي وغيرهم خصوصاً المحقّق الثاني الذي بنى المسألة على شرعية أفعال الصبيّ يدلّ على عدم تحقّق الإجماع.

وكيف كان، فالعمل على المشهور (که عقد صبی باطل است).

۵

تطبیق دلیل چهارم بر بطلان عقد صبی

ويمكن أن يستأنس له أيضاً بما ورد في الأخبار المستفيضة من أنّ «عمد الصبي وخطأه واحد» كما في صحيحة ابن مسلم وغيرها، والأصحاب وإن ذكروها في باب الجنايات، إلاّ أنّه لا إشعار في نفس الصحيحة بل وغيرها بالاختصاص بالجنايات؛ ولذا تمسّك بها (روایت) الشيخ في المبسوط والحلّي في السرائر، على أنّ إخلال الصبيّ المُحرِم بمحظورات الإحرام التي تختصّ الكفارة فيها (محظورات) بحال التعمّد لا يوجب كفارةً على الصبيّ، ولا على الوليّ؛ لأنّ عمده (صبی) خطأ.

وحينئذٍ فكلّ حكمٍ شرعيٍّ تعلّق بالأفعال التي يعتبر في ترتّب الحكم الشرعي عليها القصد بحيث لا عبرة بها (افعال) إذا وقعت بغير القصد فما يصدر منها (افعال) عن الصبيّ قصداً بمنزلة الصادر عن غيره بلا قصد، فعقد الصبي وإيقاعه مع القصد كعقد الهازل والغالط والخاطئ وإيقاعاتهم.

الآخر كان باطلاً ، وكذا لو أوقع إيجاب النكاح أو قبوله لغيره بإذن وليّه.

المناقشة في دلالة حديث رفع القلم

وأمّا حديث رفع القلم ، ففيه :

أوّلاً : أنّ الظاهر منه قلم المؤاخذة ، لا قلم جعل الأحكام ؛ ولذا بنينا كالمشهور على شرعيّة عبادات الصبيّ.

وثانياً : أنّ المشهور على الألسنة أنّ الأحكام الوضعيّة ليست مختصّة بالبالغين ، فلا مانع من أن يكون عقده سبباً لوجوب الوفاء بعد البلوغ ، أو على الوليّ إذا وقع بإذنه أو إجازته ، كما يكون جنابته سبباً لوجوب غسله بعد البلوغ وحرمة تمكينه من مسّ المصحف.

وثالثاً : لو سلّمنا اختصاص الأحكام حتّى الوضعية بالبالغين ، لكن لا مانع من كون فعل غير البالغ موضوعاً للأحكام المجعولة في حقّ البالغين ، فيكون الفاعل كسائر غير البالغين خارجاً عن ذلك الحكم إلى وقت البلوغ.

ترديد بعضهم في الصحّة ، وتصريح آخرين بها

وبالجملة ، فالتمسّك بالرواية ينافي ما اشتهر بينهم من شرعيّة عبادة الصبيّ ، وما اشتهر بينهم من عدم اختصاص الأحكام الوضعيّة بالبالغين. فالعمدة في سلب عبارة الصبي هو الإجماع المحكي (١) ، المعتضد بالشهرة العظيمة ، وإلاّ فالمسألة محلّ إشكال ؛ ولذا تردّد المحقّق في الشرائع في إجارة المميّز بإذن الوليّ (٢) بعد ما جزم بالصحّة في العارية (٣) ،

__________________

(١) تقدّم حكايته عن الغنية والتذكرة في أوّل المسألة.

(٢) الشرائع ٢ : ١٨٠.

(٣) الشرائع ٢ : ١٧١.

واستشكل فيها في القواعد (١) والتحرير (٢).

وقال في القواعد : وفي صحّة بيع المميّز بإذن الوليّ نظر (٣) ، بل عن الفخر في شرحه : أنّ الأقوى الصحّة ؛ مستدلا بأنّ العقد إذا وقع بإذن الولي كان كما لو صدر عنه (٤) ولكن لم أجده فيه وقوّاه المحقّق الأردبيلي على ما حكي عنه (٥).

ويظهر من التذكرة عدم ثبوت الإجماع عنده ، حيث قال : وهل يصحّ بيع المميّز وشراؤه؟ الوجه عندي : أنّه لا يصحّ (٦).

واختار في التحرير : صحّة بيع الصبي في مقام اختبار رشده (٧).

وذكر المحقّق الثاني : أنّه لا يبعد بناء المسألة على أنّ أفعال الصبيّ وأقواله شرعيّة أم لا ، ثمّ حكم بأنّها غير شرعيّة ، وأنّ الأصحّ بطلان العقد (٨).

__________________

(١) القواعد ١ : ٢٢٤.

(٢) التحرير ١ : ٢٤٤.

(٣) القواعد ١ : ١٦٩.

(٤) حكاه عنه المحقّق التستري في مقابس الأنوار (الصفحة ١١٠) ، ولكنّ الموجود في الإيضاح (٢ : ٥٥) ذيل عبارة والده هكذا : «والأقوى عدم الصحّة» ، ولم نعثر فيه على غيره.

(٥) لم نعثر على الحاكي عنه بهذا النحو ، نعم في المقابس (الصفحة ١١٠) : ومال المقدّس الأردبيلي في كتابه إلى جواز بيعه مع الرشد وإذن الوليّ ، انظر مجمع الفائدة ٨ : ١٥٢ ١٥٣.

(٦) التذكرة ٢ : ٨٠ ، وفيه : وشراؤه بإذن الوليّ.

(٧) التحرير ١ : ٢١٨.

(٨) جامع المقاصد ٥ : ١٩٤.

وعن المختلف أنّه حكى في باب المزارعة عن القاضي كلاماً يدلّ على صحّة بيع الصبي (١).

وبالجملة ، فالمسألة لا تخلو عن إشكال ، وإن أطنب بعض المعاصرين (٢) في توضيحه حتّى ألحقه بالبديهيات في ظاهر كلامه.

الحجة في المسألة هي الشهرة والإجماع المحكي

فالإنصاف : أنّ الحجّة في المسألة هي الشهرة المحقّقة والإجماع المحكيّ عن التذكرة (٣) ؛ بناءً على أنّ استثناء الإحرام الذي لا يجوز إلاّ بإذن الوليّ شاهد على أنّ مراده بالحَجر ما يشمل سلب العبارة ، لا نفي الاستقلال في التصرّف ؛ وكذا إجماع الغنية (٤) ؛ بناءً على أنّ استدلاله بعد الإجماع بحديث «رفع القلم» دليل على شمول معقده للبيع بإذن الوليّ. وليس المراد نفي صحّة البيع المتعقّب بالإجازة ، حتّى يقال : إنّ الإجازة عند السيّد (٥) غير مجدية في تصحيح مطلق العقد الصادر من غير المستقلّ ولو كان غير مسلوب العبارة ، كالبائع الفضولي.

ويؤيّد الإجماعين ما تقدّم عن كنز العرفان (٦).

المناقشة في تحقق الإجماع

نعم لقائلٍ أن يقول : إنّ ما عرفت من المحقّق والعلاّمة وولده‌

__________________

(١) حكى المحقّق التستري في مقابس الأنوار (الصفحة ١١٠) ما نقله العلاّمة عن القاضي ، وقال : «ومقتضاه صحّة شراء الصبي وبيعه» ، انظر المختلف ٦ : ١٨٨ ، والمهذّب ٢ : ٢٠.

(٢) الظاهر أنّ المراد هو صاحب الجواهر ، انظر الجواهر ٢٢ : ٢٦١ ، وانظر مقابس الأنوار : ١١١ ١١٢ أيضاً.

(٣) التذكرة ٢ : ٧٣.

(٤) الغنية : ٢١٠.

(٥) يعني السيّد ابن زهرة.

(٦) تقدّم في أوّل المسألة.

والقاضي وغيرهم خصوصاً (١) المحقّق الثاني (٢) الذي بنى المسألة على شرعية أفعال الصبيّ يدلّ على عدم تحقّق الإجماع.

العمل وفق المشهور ، وهو البطلان

وكيف كان ، فالعمل على المشهور (٣).

ما يستأنس به للبطلان

ويمكن (٤) أن يستأنس له أيضاً بما ورد في الأخبار المستفيضة من أنّ «عمد الصبي وخطأه واحد» كما في صحيحة ابن مسلم (٥) وغيرها (٦) ، والأصحاب وإن ذكروها في باب الجنايات ، إلاّ أنّه لا إشعار في نفس الصحيحة بل وغيرها بالاختصاص بالجنايات ؛ ولذا تمسّك بها الشيخ في المبسوط (٧) والحلّي في السرائر (٨) ، على أنّ إخلال الصبيّ المُحرِم بمحظورات الإحرام التي تختصّ الكفارة فيها (٩) بحال التعمّد لا يوجب كفارةً على الصبيّ ، ولا على الوليّ ؛ لأنّ عمده خطأ.

__________________

(١) لم ترد «غيرهم خصوصاً» إلاّ في «ف» ، «ش» ومصحّحة «ن».

(٢) تقدّم كلامهم في الصفحة ٢٧٨ ٢٨٠.

(٣) لم ترد «فالعمل على المشهور» في «ف».

(٤) في «ف» : فيمكن.

(٥) في «ف» : محمد بن مسلم.

(٦) الوسائل ١٩ : ٣٠٧ ، الباب ١١ من أبواب العاقلة ، الحديث ٢ و ٣ ، والصفحة ٦٦ ، الباب ٣٦ من أبواب كتاب القصاص في النفس ، الحديث ٢.

(٧) المبسوط ١ : ٣٢٩.

(٨) السرائر ١ : ٦٣٦ ٦٣٧.

(٩) كذا في «ف» ، وفي «ص» بدل «الكفارة فيها» : «حرمتها» ، وفي غيرهما جمع بينهما بجعل أحدهما أصلاً والآخر بدلاً ، وفي «ش» جمع بينهما مع عدم الإشارة إلى ذلك.

وحينئذٍ فكلّ حكمٍ شرعيٍّ تعلّق بالأفعال التي يعتبر في ترتّب الحكم الشرعي عليها القصد بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد فما يصدر منها عن الصبيّ قصداً بمنزلة الصادر عن غيره بلا قصد ، فعقد الصبي وإيقاعه مع القصد كعقد الهازل والغالط والخاطئ وإيقاعاتهم.

استظهار البطلان من حديث رفع القلم

بل يمكن بملاحظة بعض ما ورد من هذه الأخبار في قتل المجنون والصبي استظهار المطلب من حديث «رفع القلم» وهو ما عن قرب الإسناد بسنده عن أبي البختري ، عن جعفر ، عن أبيه ، عن علي عليه‌السلام ، أنّه كان يقول [في (١)] المجنون والمعتوه الذي لا يفيق ، والصبي الذي لم يبلغ : «عمدهما خطأ تحمله العاقلة وقد رفع عنهما القلم (٢)» (٣) ؛ فإنّ ذكر «رفع القلم» في الذيل ليس له وجه ارتباط إلاّ بأن تكون علّة لأصل الحكم ، وهو ثبوت الدية على العاقلة ، أو بأن تكون معلولة (٤) لقوله : «عمدهما خطأ» ، يعني أنّه لمّا كان قصدهما بمنزلة العدم في نظر الشارع وفي الواقع رفع القلم عنهما.

ولا يخفى أنّ ارتباطها (٥) بالكلام على وجه العلّية أو المعلوليّة (٦)

__________________

(١) من المصدر.

(٢) في «ف» زيادة : «إلخ» ، وفي سائر النسخ : «اه» ، لكنّ المذكور هنا هو المذكور في المصدر بتمامه.

(٣) قرب الإسناد : ١٥٥ ، الحديث ٥٦٩ ، وعنه في الوسائل ١٩ : ٦٦ ، الباب ٣٦ من أبواب القصاص في النفس ، الحديث ٢.

(٤) كذا ، والمناسب : بأن يكون معلولاً.

(٥) كذا ، والمناسب تذكير الضمير ؛ لرجوعه إلى «رفع القلم».

(٦) في «ش» : والمعلوليّة.