در رابطه با این قاعده جهاتی مورد بحث قرار می‌گیرد:

جهت اولی در تاریخچۀ تأسیس این قاعده به این صورت است که گویا از زمان علامه به وجود آمده است و لکن مضمون آن در کلمات شیخ طوسی به چشم می‌خورد.

جهت دوم در توضیح الفاظی است که در این قاعده أصلاً و عکساً آمده است.

یکی از الفاظی که در این قاعده آمده است کلمۀ (کلّ) می‌باشد. این کلمه از الفاظی است که وضع برای عموم شده است.

دومین کلمه لفظ (عقد) می‌باشد. مراد از این کلمه أعم از عقود لازمه و عقود جائزه، بلکه بعض ایقاعات و أمور اختلافی بین عقد و ایقاع می‌باشد.

لذا عقد بیع و اجاره که از عقود لازمه می‌باشند و همچنین عقد وکالت و عاریه که از عقود جائزه می‌باشد و جعاله که مورد اختلاف است که از عقود است یا ایقاعات همه از مصادیق این قاعده می‌باشد.

کلمه سوم که در این قاعده أصلاً و عکساً آمده است کلمه (یضمن) و (ضمان) است. ضمان دو جور در کتاب معنا شده است:

احتمال اول که مختار مرحوم شیخ می‌باشد این است: مراد از ضمان، بودن درک شیء و خسارت آن بر عهدۀ ضامن است. مثلاً در باب غصب زید که قالی را دزدیده است ضامن است یعنی خساراتی که بر قالی وارد شده است بر عهدۀ غاصب می‌باشد. پس ضمان به معنای بودن خسارات وارده بر عین مضمون بها به عهدۀ ضامن می‌باشد.

احتمال دوم این است که مراد از ضمان این است: آنچه که از بین رفته است مملوک ضامن باشد. مثلاً قالی که نزد غاصب سوخته است در وقت سوختن مملوک غاضب بوده است و از ملک غاصب تلف گشته است.

مرحوم شیخ این احتمال را ناتمام می‌دانند چون هر چه که مملوک بوده است تلف او صدق ضمان نمی‌کند. مثلاً عبای زید در دست زید سوخته است ولی نمی‌گویند که زید ضامن است و ضمان صدق نمی‌کند. کاسۀ زید شکسته است نمی‌گویند زید کاسۀ خود را ضامن است.

خلاصه معنای ضمان این است که: درک و خسارت و عوض مالی که از بین رفته است بر عهدۀ ضامن می‌باشد. تبعاً درک ما یتدارک به دارد. چه چیز از مصادیق درک می‌باشد؟ مثلاً قالی که پیش زید تلف شده است معنای ضمان این است که درک و عوض این قالی و تدارک این قالی بر عهدۀ زید می‌باشد.

مرحوم شیخ می‌فرماید: آنچه که با او خسارت جبران می‌شود و تدارک صورت می‌پذیرد أحد أمور ثلاثه است:

تارة ما یتدارک به عوض المسمی و عوض جعلی می‌باشد و أخری ما یتدارک به عوض واقعی می‌باشد و ثالثة ما یتدارک به أقل الأمرین از قیمت واقعیه و عوض جعلیّه می‌باشد.

عوض المسمّی و عوض جعلی آن قیمتی است که در متن عقد ذکر می‌شود ولی عوض واقعی ارزش حقیقی کالا در بازار می‌باشد.

در بعض موارد ما یتدارک عوض المسمّی است مانند عقود صحیحه و در بعض موارد ما یتدارک به قیمت واقعیّه می‌باشد مثل باب مغصوبات. و در بعض الأمرین نیز أقل الأمرین را ضامن می‌باشد.

مطلب دیگر که لمناسبة ذکر می‌شود این است که ضمان به معنای درک در جمیع موارد عوض واقعی می‌باشد، غاية الامر در بعض از موارد به واسطۀ قرینه خارجیه می‌گوییم آنچه که خسارت است عوض مسمّی می‌باشد. مثلاً در عقد صحیح چون هر دو طرف به عوض مسمّی راضی بوده‌اند و شارع این معامله را امضا کرده است به واسطۀ این قرینه ما یتدارک عوض المسمّی می‌باشد.

لذا نکته‌ای از ما ذکرنا روشن شد که: در مقبوض به عقد فاسد ضمان به عوض واقعی است و عوض المسمّی نمی‌باشد.

در جهت این نکته گفته‌اند: اگر در عقد فاسد هم عوض المسمّی را بدهکار باشد با عقد صحیح چه تفاوتی دارد؟ پس فساد عقد چه اثری داشته است.

مرحوم شیخ این گفتار را قبول ندارد چون می‌گوید معنای فساد عقد، دادن عوض واقعی نیست. معنای فساد این است که ملک هر کسی در ملک خودش باقی مانده است و لذا در بعض موارد مسمّی تعیّن دارد با اینکه عقد باطل بوده است مثل معاطاة.

و ثانیاً در عقد فاسد چون قرار آنها مورد رضایت شارع نبوده است لذا عوض مسمّی درک نمی‌باشد و عوض واقعی تعیّن دارد.

فنقول ومن الله الاستعانة: إنّ المراد ب «العقد» أعمّ من الجائز واللازم، بل ممّا كان فيه («ما») شائبة الإيقاع أو كان أقرب إليه، فيشمل الجعالة والخلع.

والمراد بالضمان في الجملتين (یضمن بصحیحه - یضمن بفاسده): هو (ضمان) كون دَرَك (عوض) المضمون، عليه (ضامن)، بمعنى كون خسارته (مضمون) ودَرَكه في ماله (ضامن) الأصلي، فإذا تلف وقع نقصان فيه؛ لوجوب تداركه منه، وأمّا مجرّد كون تلفه في ملكه بحيث يتلف مملوكاً له (ضامن) كما يتوهّم فليس هذا معنى للضمان أصلاً، فلا يقال: إنّ الإنسان ضامنٌ لأمواله.

ثمّ تداركه من ماله، تارةً يكون بأداء عوضه الجعلي الذي تراضى هو والمالك على كونه عوضاً وأمضاه الشارع، كما في المضمون بسبب العقد الصحيح.

وأُخرى بأداء عوضه الواقعي وهو المثل أو القيمة وإن لم يتراضيا عليه.

وثالثة بأداء أقلّ الأمرين من العوض الواقعي والجعلي، كما ذكره بعضهم في بعض المقامات مثل تلف الموهوب بشرط التعويض قبل دفع العوض.