بسم الله الرّحمن الرّحیم
الحمدلله رب العالمین و صلى الله على سیدنا محمد و آله الطاهرین

«ثمّ إنّه یظهر من المختلف فی مسألة أنّ المسابقة لازمة أو جائزة-: أنّ الأصل عدم اللزوم، و لم یردّه من تأخّر عنه إلّا بعموم قوله تعالى *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ*، و لم یعلم وجهٌ صحیحٌ لتقریر هذا الأصل.»

وجه «فتأمل» در کلام شیخ (ره)

مطلبی که از بحث گذشته باقی ماند، بیان وجه «فتأمل» در کلام شیخ (ره) است، که برای آن در حواشی دو وجه ذکر شده؛ وجه اول این است که «فتأمل» اشاره دارد به اینکه همین اشکالی که به این استصحاب وارد کردیم، همین اشکال به استصحابی که بر اصالة‌اللزوم بیان کردیم هم وارد است.

اشکال این بود که شما به استصحاب تمسک می‌کنید، در حالی که «الأصل دلیل حیث لادلیل». شما می‌گویید: بعد از تمام شدن خیار مجلس، شک می‌کنیم که آیا کلی خیار باقی هست یا نه؟ کلی خیار را استصحاب می‌کنیم، اشکال این است که اینجا جای استصحاب نیست، چون در اینجا دلیل داریم که «إذا افترقا وجب البیع»، در خود روایت آمده که وقتی بایع و مشتری از هم جدا شدند، بیع لازم می‌شود.

خوب همین اشکال به استصحاب مرحوم شیخ (ره) هم وارد است، که با وجود *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* و این ادله و امارات، دیگر جایی برای اینکه به استصحاب استدلال کنیم باقی نمی‌ماند.

وجه دوم که دقیق‌تر است و ما هم در بیان مقصود قائل به استصحاب به این مسئله اشاره کردیم، که «فتأمل» هم به آن اشاره دارد، که این استصحاب، استصحاب کلی قسم ثالث است و در رسائل و اصول الفقه مرحوم مظفر (ره) خواندید که اگر مستصحب یک امر شخصی و جزئی باشد، استصحاب، استصحاب شخصی می‌شود، زید قبلاً زنده بوده و حالا شک می‌کنیم که آیا زید حیات دارد یا نه؟ حیات زید را استصحاب می‌کنیم، که این استصحاب شخصی می‌شود.

اما اگر مستصحب یک امر کلی باشد، در این صورت استصحاب کلی می‌شود، که مرحوم شیخ (ره) برای استصحاب کلی در رسائل سه قسم بیان کرده؛ که یکی از آن موارد که استصحاب کلی قسم ثالث است، که اینجا مورد نیاز است و عبارت است از اینکه اگر مثلا یقین داریم که دیروز انسان کلی در ضمن فردی به نام زید در این خانه بوده، امروز یقین داریم که زید رفته، اما نمی‌دانیم آیا فرد دیگری از افراد انسان در آن خانه جای زید آمده، تا بگوییم: کلی انسان باقی است و یا اینکه فرد دیگری نیامده است؟

در اینجا عده‌ای استصحاب را جاری کرده گفته‌اند: دیروز در این خانه کلی انسان در ضمن فردی به نام زید بوده و امروز یقین داریم که زید رفته، اما شک داریم که آیا فرد دیگری به نام عمر در این خانه آمده یا نه؟ کلی انسان را استصحاب می‌کنیم، که به این استصحاب می‌گویند: استصحاب کلی قسم ثالث در مقابل کلی قسم اول و دوم که این را در رسائل خواندید.

ما نحن فیه هم از این قبیل است، بنا بر آن احتمال سومی که مرحوم شیخ (ره) در کلام قائل داد، بعد از آن که بیع واقع می‌شود، کلی خیار در ضمن فردی به نام مجلس محقق شده، حال که خیار مجلس از بین رفته شک می‌کنیم که آیا کلی خیار در ضمن فرد دیگری، -ولو برای ما نامعلوم هم باشد- محقق است یا نه؟ بقاء خیار را استصحاب می‌کنیم، که در عبارت شیخ (ره) هم به همین تعبیر بود که در احتمال سوم فرموده: «بقاء الخیار» یعنی کلی خیار.

«فتأمل» اشاره دارد به اینکه این استصحاب، استصحاب کلی قسم ثالث است و نظر مرحوم شیخ در رسائل این بود که استصحاب کلی قسم ثالث جریان ندارد.

توضیح عبارتی در کلام مرحوم علامه (ره)

مطلب دیگری که مرحوم شیخ (ره) در اینجا بیان کرده‌اند این است که در اینجا باید در دو مقدمه بحث کنیم، در مقدمه‌ی دوم تا اینجا از عمومات زیادی و از طرق دیگر اثبات کردیم که اگر در معامله‌ای شک کنیم که آیا لازم است یا نه؟ یک اصلی به نام اصالة اللزوم داریم، که هم در بیع جاری است و هم در غیر بیع.

اما مرحوم علامه (ره) در کتاب مختلف در مسئله‌ی شک در عقد سبق و رمایه فرموده: در عقد سبق اگر شک کنیم که آیا عقد مسابقه لازم است یا جائز؟ أصل عدم لزوم است، درست نقطه‌ی مقابل آنچه که تا حالا گفتیم.

دیگرانی هم که بعد از مرحوم علامه (ره) آمده‌اند، کلام ایشان را با *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* رد کرده‌اند، یعنی گفته‌اند که نوبت به اصل نمی‌رسد و ما آیه شریفه *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* را داریم که می‌گوید: هر عقدی لازم است.

اما مرحوم شیخ (ره) فرموده: باید ببینیم که این اصل عدم لزوم چه وجهی دارد؟ با قطع نظر از اینکه *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* این اصل را نابود می‌کند، اما آیا خود اینکه الأصل عدم اللزوم، یک وجه فنی و علمی دارد یا نه؟ ‌که ایشان فرموده: هر چه دقت کردیم، «لم یعلم له وجه»، وجهی که قابل بیان باشد پیدا نکردیم، فقط در معاملاتی که اثر آن معاملات تملیک و یا تسلیط نیست، این اصل جریان دارد.

تا اینجا وقتی می‌خواستیم لزوم را استصحاب کنیم، می‌گفتیم: یک عقدی به نام بیع واقع شده، که این بیع اثری به نام تملیک دارد، حال اگر بعد از مدتی بایع گفت: «فسخت»، شک می‌کنیم که با «فسخت»، آیا اثر بیع که عبارت از تملیک بود، از بین رفته یا نه؟ أثر بیع را استصحاب می‌کنیم، یعنی قبل از «فسخت» تملیک وجود داشت و بعد از «فسخت» هم این جنس در ملک مشتری است.

اما عقودی داریم که اثر فعلی روشنی ندارد، که بتوانیم آن اثر را استصحاب کنیم، مثل عقد مسابقه، که اگر دو نفر با هم عقد مسابقه یا جعاله منعقد کنند، بعد از عقد هنوز ملکیت و تملیکی محقق نشده، تا زمانی که سابق، یعنی برنده، برنده بودنش محقق نشود چیزی ملک او نمی‌شود، یعنی باید مسابقه انجام شود و سابق مشخص شود، تا بعد این جنس ملک سابق شود، اما تا قبل از آن که سابق مشخص شود، خود این عقد مسابقه یک اثر منجز و بالفعل ندارد، که بخواهیم آن اثر را استصحاب کنیم، لذا در این معاملات استصحاب اثر عقد نداریم و لذا مانعی ندارد که بگوییم: اصل در این معاملات جواز است.

پس روشن شد که اصل عدم اللزوم فقط در عقودی جریان دارد که اثر فعلی به نام تملیک ندارد، اما هر عقدی که اثر دارد و اثرش هم تملیک باشد، در آنجا دیگر اصل عدم اللزوم امکان جریان ندارد، بلکه باید اثر عقد را استصحاب کنیم.

جریان اصالة اللزوم در شبهات حکمیه و موضوعیه

مطلب دیگری مرحوم شیخ (ره) فرموده این است که: این اصالة اللزوم را از این عمومات استفاده کردیم، هم در شبهات حکمیه جریان دارد و هم در شبهات موضوعیه.

از این عمومات، *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ*، *أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیعَ* و *إِلاَّ أَنْ تَکونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکمْ*، اصلی را به نام اصالة اللزوم استفاده کردیم، که اگر موردی شبهه‌ی حکمیه باشد، که مثلاً نمی‌دانیم که آیا اجاره از عقود لازمه است یا نه؟ ‌یعنی شبهه‌ی ما از حیث حکم شرعی است که نمی‌دانیم شارع اجاره را از عقود لازمه قرار داده یا نه؟ عاریه را از عقود لازمه قرار داده یا نه؟ هر جا که شک در حکم شرعی داریم، اصالة اللزوم جریان دارد.

همچنین در شبهات موضوعیه، مثلاً می‌دانیم که بیع از عقود لازمه است و هبه از عقود جائزه است، حال بین دو نفر نقل و انتقالی واقع شده، اما نمی‌دانیم که آیا این نقل و انتقال به عنوان بیع بوده تا لازم باشد و یا به عنوان هبه بوده تا جائز باشد؟ که در اینجا هم شبهه، شبهه موضوعیه است و مرحوم شیخ (ره) فرموده: اصالة اللزوم جریان دارد، مگر اینکه بگوییم: تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه جایز نیست.

اشکال تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه در شبهه موضوعیه

اگر کسی بگوید که: عمومی به نام *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* داریم، که این عموم به عقود جائزه، مثل هبه و عاریه تخصیص خورده است، الآن در این مورد معین خارجی، -چون شبهات موضوعیه همیشه روی یک مورد معین خارجی می‌آید، برخلاف شبهات حکمیه، که مثلا نمی‌دانیم کلی اجاره لازم است یا نه؟ اما در شبهه‌ی موضوعیه می‌گویید این نقل و انتقال بین زید و عمر آیا بیع بوده تا لازم باشد یا هبه بوده تا جائز باشد؟- اگر بخواهیم اصالة اللزومی را که از این عموم استفاده کردیم جاری کنیم، این تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه می‌شود.

عموم ما *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* است و خاص ما عقود جائزه مثل هبه است، الآن یک فرد خارجی داریم‌، که مردد است بین «دخوله فی العام و دخوله فی الخاص»، در اینجا قدما گفته‌اند که: تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه مانعی ندارد، اما محققینی مثل خود مرحوم شیخ (ره) تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه را جایز نمی‌داند.

حال در شبهه موضوعیه چه کنیم؟ اگر در شبهه‌ی موضوعیه نتوانستیم اصالة اللزومی را که از عمومات استفاده می‌کنیم جاری کنیم، آیا راه دیگری برای لزوم داریم یا نه؟ مرحوم شیخ (ره) فرموده: بله، به استصحاب پناه می‌بریم.

مثلا بین این دو نفر در این شکی نیست که یک نقل و انتقال و تملیک و تملکی واقع شده است، زید یک جنسی را داده به عمر تملیک کرده و عمر هم گرفته، اما نمی‌دانیم که آیا به عنوان بیع بوده و یا هبه؟ حال که نمی‌توانیم از راه عمومات لزوم را استفاده کنیم، اثر عقد را استصحاب می‌کنیم، یعنی می‌گوییم: عقد اینها مفید تملیک بود و حال شک می‌کنیم آن تملیک قابل به هم زدن است یا نه؟ تملیک را استصحاب می‌کنیم و استصحاب أثر عقد همان عبارت اخرای لزوم است.

 جریان اصالة اللزوم به شرط عدم وجود اصل موضوعی

بعد مرحوم شیخ فرموده‌اند: در رسائل گفتیم که: اصل حکمی در صورتی جاری است که در آن مورد یک اصل موضوعی جاری نباشد، این مثال را هم می‌زدند که مثلا گوشتی در کنار جاده افتاده، شک کنیم که آیا حلال است یا حرام؟ در اینجا نمی‌توانیم اصالة الحلیة را جاری کنیم، چون در اینجا یک اصل موضوعی داریم، در این گوشت شک می‌کنیم که آیا تذکیه شده یا نه؟ اصل عدم تذکیه است.

با وجود اصل موضوعی، دیگر نوبت به اصل حکمی نمی‌رسد، همان مسئله‌ی سببی و مسببی است، که نسبت موضوع به حکم نسبت سبب به مسبب است، نسبت علت به معلول است، یعنی به منزله علت است، لذا باید اول تکلیف را در علت درست کنیم، که اگر گفتیم: این گوشت معین خارجی تذکیه نشده است، حرام است و اگر گفتیم که: تذکیه شده است، حلال می‌شود، که در شک در تذکیه و عدم تذکیه، أصل عدم تذکیه جاری است.

حالا آیا اصل عدم تذکیه درست است یا نه؟ منشأش چیست؟ آن هم یک بحث مفصلی دارد، اما وقتی اصل عدم تذکیه که یک اصل موضوعی است، جریان پیدا کرد دیگر نوبت به اصالة الحلیة که یک اصل حکمی است نمی‌رسد.

در اینجا هم مرحوم شیخ (ره) همین را فرموده که: اصالت اللزوم یک اصل حکمی است، لزوم و جواز از أحکام شرعیه است و این اصل حکمی در جایی جاری است که اصل موضوعی نداشته باشیم، یعنی اگر یک اصل موضوعی در کار بود، که آن اصل موضوعی اثبات کند که این عقد، عقد جائر است، دیگر نوبت به این اصالة اللزوم نمی‌رسد.

بعد مواردی را ذکر کرده فرموده‌اند: مواردی را داریم که مثلاً کسی مالی را به زید داده، بعد شک می‌کنیم که آیا این مالی که به زید داده، هبه کرده و یا صدقه بوده است، که اگر هبه بوده، عقد جائز است و اگر صدقه باشد، عنوان لزوم دارد، که در اینجا می‌گوییم: اصل جاری در موضوع داریم.

فرق بین هبه و صدقه در این است که هبه نیاز به قصد قربت ندارد، اما صدقه قصد قربت نیاز دارد، شک می‌کنیم که آیا دهنده‌ی این مال به زید قصد قربت کرده یا نه؟ اصل عدم قصد قربت است، همان استصحاب عدم ازلی است، که اصل این است که قصد قربتی در کار نبوده، که نتیجه‌اش این می‌شود که این مال به عنوان هبه داده شده و هبه هم از عقود جائزه است.

لذا در چنین مواردی که اصل جاری در موضوع داریم دیگر نوبت به اصل جاریه در حکم به نام اصالة اللزوم نمی‌رسد.

عدم اثبات بیع بودن معامله به واسطه اصالة اللزوم

بعد مطلب دیگری بیان کرده فرموده‌اند: این اصلی که در حکم جاری می‌شود به نام اصالة اللزوم، در جایی که اصل موضوعی نداریم، مثلا نقل و انتقالی واقع شده، حال شک می‌کنیم که آیا لازم است یا نه؟ اصل لزوم است و اثر عقد را استصحاب می‌کنیم.

اما این اصل حکمی فقط صفت لزوم را اثبات می‌کند، ولی اینکه معامله بیع است یا هبه را اثبات نمی‌کند، چون اگر بخواهد عنوان بیع یا هبه را اثبات کند، این اصل مثبت می‌شود، بلکه فقط می‌گویید که: این اثر تملیک را داشت، الان هم همان اثر را استصحاب می‌کنیم، که این می‌شود لزوم.

اما لزوم عادتاً مساوی با بیع است، یعنی لازمه عادیش این است که این معامله هبه نباشد و بیع باشد، ولی در جای خودش خواندید که استصحاب و اصول شرعیه، لوازم غیر شرعی را اثبات نمی‌کند، لذا دیگر اثبات نمی‌کند که این کاری که کرده، اسمش بیع بوده و هبه.

اگر بیع یا هبه بودن مشخص نشود، در اینجا مشکلاتی پیدا می‌کنیم؛ که یک مشکلش این است که این گیرنده‌ای که این مال را گرفته، اگر این معامله در واقع بیع بوده، باید در مقابلش یک عوضی به بایع به عنوان ثمن بدهد و اگر در واقع هبه بوده، نیاز به دادن عوض ندارد، حال با اصالة اللزوم وقتی که بیع یا هبه بودن را مشخص نکردید، این مشکل را چطور حل کنیم؟

مرحوم شیخ (ره) می‌فرماید اینها راه‌های دیگری دارد، که مثلا در همین مورد شک می‌کنیم که آیا ذمّه‌ی این شخص که این مال را گرفته، به عوض مشغول است یا نه؟ اصل برائت از ضمان است، اصل این است که ذمه‌اش به چیزی مشغول نیست.

«فتأمل» عرض کردیم که دو وجه دارد، و توضیح هر دو وجهش را هم که دقیق بود، مفصل بیام کردیم.

«ثمّ إنّه یظهر من المختلف فی مسألة أنّ المسابقة لازمة أو جائزة»، این «ثم» یعنی تا اینجا زحمت کشیدیم و اصلی را به نام اصالة اللزوم درست کردیم، اما از کلمات علامه (ره) در مختلف در این مسئله که آیا مسابقه لازم است یا جائز؟ آیا عقد سبق و رمایه لازم است یا جائز؟ ظاهر می‌شود که «أنّ الأصل عدم اللزوم»، اصل عدم اللزوم است، «و لم یردّه من تأخّر عنه إلّا بعموم قوله تعالى ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾»، و کسانی هم که متأخر از علامه (ره) بوده‌اند نگفته‌اند که: این حرف باطلی است و آن را رد نکرده‌اند مگر به عموم قوله تعالی ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، که گفته‌اند: این اصل به درد نمی‌خورد چون ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ داریم.

شیخ (ره) خواسته بگوید: فقهایی که بعد از علامه (ره) نگفته‌اند که: این اصل ریشه ندارد، بلکه گفته‌اند: این اصل یک معارض قوی چون *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* دارد، که به طور کلی آن را از بین می‌برد، چون اماره است و اماره هر جایی که بیاید دیگر اصل جایی ندارد.

اما نگفته‌اند که: وجه این اصل چیست؟ آیا ریشه‌ی علمی و فنی دارد یا نه؟ «و لم یعلم وجهٌ صحیحٌ لتقریر هذا الأصل.»، یک وجه روشنی برای بیان این اصل دانسته نشده است، «نعم، هو حسنٌ فی خصوص عقد المسابقة و شبهه ممّا لا یتضمّن‌تملیکاً أو تسلیطاً»، بله این در خصوص مسابقه و شبه مسابقه مثل عقد جعاله حسن است، که از عقودی هستند که متضمن تملیک یا تسلیط نباشند.

تسلیط اثر ملکیت است و یک معنایی اعم از تملیک هم هست، مثلا در باب عاریه بر استفاده سلطنت پیدا می‌کنید، منتهی ملک شما نمی‌شود.

«لیکون الأصل بقاء ذلک الأثر و عدم زواله بدون رضا الطرفین.»، عقودی که اثر تملیکی ندارند، که بخواهیم آن اثر را استصحاب کنیم، تا أصل بقاء آن أثر و عدم زوال آن اثر، بدون رضایت طرفین باشد و بخواهیم بگوییم که: این زائل می‌شود.

تا به حال که استصحاب لزوم کرده می‌گفتیم که: یک عقدی بوده و تملیک هم اثر عقد بوده، حال این آقا گفته: «فسخت»، شک می‌کنیم که آیا تملیک از بین رفت یا نه؟ أثر عقد را استصحاب می‌کنیم، اما در عقد مسابقه، تا سابق و برنده مشخص نشود اثری ندارد، باید مسابقه را انجام دهند و بعداً برنده مشخص شود، لذا در واقع تملیکی نبوده است.

حاشیه مرحوم محقق ایروانی (ره) از حواشی بسیار دقیق و عمیق بر مکاسب است، که اصلاً بعضی آن را قوی‌ترین حاشیه‌ی مکاسب می‌دانند و تعجب این است که این شخصیت علمی تمام مدت عمرش به ۴۵ سال نرسید و الآن افکار و نظریات ایشان که در حاشیه‌ی مکاسب و یا در حاشیه‌ی کفایه است، یکی از نظریات محوری در بحث‌های خارج است، که مورد بحث قرار می‌گیرد.

ایشان در حاشیه‌ی مکاسب در اینجا فرموده‌اند که: چطور عقد مسابقه اثر ندارد؟ عقد مسابقه تملیک دارد، اما تملیکش، تملیک تعلیقی است، یعنی اگر بردی مال تو است، که مگر این اثر نیست؟ ما این حرف را نمی‌فهمیم، منتهی مسئله را در باب استصحاب تعلیقی بردند، که یک بحث دیگری است.

«ثمّ إنّ ما ذکرنا من العمومات المثبتة لأصالة اللزوم»، این عمومات هم در شبهه‌ی حکمیه جاری است و هم در شبهه‌ی موضوعیه، «إنّما هو فی الشک فی حکم الشارع باللزوم»، یعنی هم در جایی که نمی‌دانیم آیا شارع حکم به لزوم کرده و نه؟ «و یجری أیضاً فیما إذا شک فی عقدٍ خارجی أنّه من مصادیق العقد اللازم أو الجائز»، و همچنین وقتی در یک عقد خارجی شک شود که مثلا عقدی واقع شده و نقل و انتقالی واقع شده، نمی‌دانیم این عقد و نقل و انتقال، آیا بیع است تا لازم باشد یا هبه است تا جائز باشد؟ شیخ (ره) فرموده: این اصالة اللزوم در این شبهات موضوعیه هم جاری است.

«بناءً على أنّ المرجع فی الفرد المردّد بین عنوانی العامّ و المخصّص إلى العموم.»، البته بنا بر اینکه تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه را درست بدانیم، یعنی بنا بر اینکه مرجع در فرد مشکوک بین عنوان عام و مخصص را که نمی‌دانیم از مصادیق عام است یا از مصادیق مخصص، عموم عام بدانیم.

«و أمّا بناءً على خلاف ذلک»، اما بنا بر خلاف این مطلب که نظر شیخ (ره) هم همین است که تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه جایز نیست، دیگر به این عمومات نمی‌توانیم مراجعه کنیم، «فالواجب الرجوع عند الشک فی اللزوم إلى الأصل»، بلکه باید سراغ اصل عملی برویم، «بمعنى استصحاب الأثر و عدم زواله بمجرّد فسخ أحد المتعاقدین»، که همان استصحاب أثر عقد و عدم زوال اثر به مجرد فسخ أحد المتعاقبین است.

گفتیم که: استصحاب اثر و لزوم یک اصل حکمی است و در اصل حکمی قانون این است که در مواردی جاری است که در آن مورد اصل موضوعی نداشته باشیم، «إلّا أن یکون هنا أصلٌ موضوعی یثبت العقد الجائز»، مگر آنکه أصل موضوعی داشته باشیم یعنی أصلی که در ناحیه موضوع جاری می‌گردد، که عقد جائز را اثبات کند. «کما إذا شک فی أنّ الواقع هبةٌ أو صدقةٌ»، مثلا کسی یک پول یا مالی را به زید داده و نمی‌داند که این را هبه کرده یا صدقه داده، البته هبه یک معنای عامی دارد که صدقه هم یکی از مصادیقش است، صدقه یعنی هبه‌ای که در آن قصد قربت معتبر است، حال شک می‌کنیم این که این مال را داده قصد قربت کرد یا نه؟ «فإنّ الأصل عدم قصد القربة»، استصحاب عدم ازلی داریم، که اصل عدم قصد قربت است، «فیحکم بالهبة الجائزة.»، لذا می‌گوییم: این چیزی که به تو داده هبه است.

پس یک اصلی جاری شد که هبه بودن از آن استفاده می‌شود و با وجود اصل موضوعی دیگر نوبت به اصل حکمی نمی‌رسد.

«لکن الاستصحاب المذکور إنّما ینفع فی إثبات صفة اللزوم»، با این «لکن...» دوباره می‌رویم سراغ همان استصحاب، یعنی مثل اینکه تا اینجا در پرانتز بود، یعنی استصحاب اثر عقد که همان اصل حکمی است، فقط لزوم را اثبات می‌کند، «و أمّا تعیین العقد اللازم حتّى یترتّب علیه سائر آثار العقد اللازم کما إذا أُرید تعیین البیع عند الشک فیه و فی الهبة فلا»، اما بیع بودن را ثابت نمی‌کند تا اینکه سایر آثار عقد لازم بر آن مترتب گردد، که یک اثر بیع مثلا این است که در مقابل مالی که مشتری گرفته، ضامن است که عوضی را به بایع بدهد. یعنی استصحاب لزوم دیگر در اثبات بیع بودن یا هبه بودن نافع نیست. که وجهش را از خارج عرض کردیم که چون اگر بگوییم: این استصحاب بیع بودن را اثبات می‌کند، بیع اثر عادی لزوم است، وقتی که اثر عادی شد، این اصل مثبت می‌شود.

«بل یرجع فی أثر کلّ عقدٍ إلى ما یقتضیه الأصل بالنسبة إلیه»، بلکه باید به نسبت به هر اثری به اصول عملیه دیگر رجوع کنیم، «فإذا شک فی اشتغال الذمّة بالعوض حکم بالبراءة التی هی من آثار الهبة»، اگر مثلاً نمی‌دانیم آیا بیع بود تا ذمه‌ی مشتری مشغول به عوض باشد؟ حکم به برائت که از آثار هبه هست می‌شود.

ضمان و عدم ضمان عقد فاسد در ما نحن فیه

مورد دیگری را هم شیخ (ره) مثال زده، که یک عقدی در خارج واقع شده است، اولاً نمی‌دانیم که بیع بوده یا هبه بوده؟ اما یقین داریم آن عقد، عقد فاسدی بوده است، حال که یکی از شرایط صحت را نداشته، «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لا یضمن بصحیحه لایضمن بفاسده»، حال اگر بیع باشد، بیع از عقودی است که چون در صحیحش ضمان است در فاسدش هم ضمان است، یعنی ضمان معاملی که مشتری ضامن است در مقابل این جنس به بایع پول بدهد و بایع هم ضامن است در مقابل پول جنس را به مشتری بدهد.

حال اگر این بیع فاسد شد، همانطوری که در صحیحش ضمان است، در فاسدش هم ضمان است، یعنی اگر این مبیع در دست مشتری تلف شد و بعد معلوم شد که عقد بیع فاسد بوده، در اینجا مشتری ضامن است.

اما در هبه چون در صحیحش ضمان نیست و عوض مقابل ندارد، پس ضمان معاوضی ندارد، لذا در فاسدش هم ضمان نیست.

الآن این عقدی که در خارج واقع شده، فرضا عقد فاسدی هم بوده، ما از حیث ضمان چه کنیم؟ چون گفتیم: راهی نداریم بر اینکه اثبات کنیم بیع یا هبه است؟ حال در این عقدی که واقع شده و جنس هم دست مشتری بوده و تلف هم شده، از نظر مسئله‌ی ضمان چه باید بکنیم؟

شیخ (ره) فرموده: باید ببینیم که مستند این قاعده چیست؟ ‌قاعده‌ی «کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لا یضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» مستندش چیست؟ که در کتاب البیع دو مستند برای این قاعده بیان کرده‌اند؛ یکی عموم «علی الید ما أخذت حتی تودی» و دوم اقدام بر ضمان است.

اگر گفتیم که: مستند ضمان «علی الید» است، موضوع آن ید است و چون مشتری هم در اینجا بر این مال ید داشته و مال در دستش تلف شده، عموم «علی الید» می‌گوید که: این مشتری ضامن است حال چه معامله‌اش بیع باشد یا هر چیز دیگری که برای ما روشن نیست.

اما اگر مستند در ضمان و در آن قاعده اقدام بر ضمان باشد، یعنی برای این می‌گوییم که: مشتری ضامن است، که بر ضمان اقدام کرده، که در اینجا شک می‌کنیم که این که جنس را از بایع گرفته بر ضمان اقدام کرده یا نه؟ اصل این است که اقدام نکرده است.

بعد مرحوم شیخ (ره) صورت سومی را هم بیان کرده است، که مستند را همان عموم «علی الید» قرار دهیم، که می‌گوید: اگر انسان بر مال غیر ید پیدا کرد و در دستش تلف شد ضامن است، اما در جایی که کسی مالش را به انسان هبه می‌کند، اگر مال در دست متهب، یعنی گیرنده‌ی هبه تلف شد ضامن نیست.

در اینجا اگر مالی که در خارج گرفته، نمی‌داند که آیا مصداق هبه است یا نه؟ اگر بخواهیم به عموم «علی الید» تمسک کنیم، تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه می‌شود که جایز نیست.

«و إذا شک فی الضمان مع فساد العقد حکم بالضمان»، اگر با وجود فساد عقد در ضمان شک شود، یعنی فرض می‌کنیم این عقدی که بین این دو نفر واقع شده، عقد فاسد بوده است، اما نمی‌دانیم بیع بوده یا هبه، اگر این جنس در دست مشتری یا گیرنده تلف شد ضامن است، «لعموم «على الید» إن کان هو المستند فی الضمان بالعقود الفاسدة»، البته اگر «علی الید دلیل» و مدرک ضمان در عقود فاسده باشد.

تطبیق عبارت

«و إن کان المستند دخوله فی «ضمان العین»»، اما اگر مستند اقدام بر ضمان باشد، «أو قلنا بأنّ خروج الهبة من ذلک العموم مانعٌ عن الرجوع إلیه فیما احتمل کونه مصداقاً لها»، این «أو قلنا» یعنی مستند ما همان عموم «علی الید» باشد، اما بگوییم: خروج هبه از آن عموم، در موردی که احتمال می‌دهیم که مصداق برای هبه باشد، مانع از رجوع به این عموم است، «کان الأصل البراءة أیضاً.»، که اصل برائت است و این «إیضاً» یعنی همانطور که فی إشتغال ذمه به عوض شک کنیم.
وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین