نتیجه این شد در صورتی که مبیع عبدی باشد که بر مشتری آزاد شود، در این صورت به نظر مرحوم شیخ خیار مجلس برای بایع و مشتری ثابت نمی‌باشد.

صاحب مقابیس محقّق تستری تفصیلی در این مسأله داده است که بنا بر بعض از اقسام دو احتمال وجود دارد، یعنی ممکن است خیار مجلس باشد یا نباشد و بنا بر بعضی از اقسام خیار مجلس ثابت می‌باشد و خود محقّق تستری همین قسم را انتخاب کرده است که نتیجتاً می‌گوید خیار مجلس در مورد بحث ثابت می‌باشد.

توضیح ذلک: بیعی که واقع می‌شود تارة می‌گوییم خیار و انعتاق دو معلول برای علّت واحده‌ای می‌باشد که بیع باشد کأنّه بیع علّت است و دو معلول دارد: أحدهما خیار می‌باشد و دیگری آزاد شدن عبد می‌باشد.

فرض دوم این است که گفته بشود: بیع معلول واحد دارد و آن ملکیّت مشتری و این ملکیّت که معلول بیع است علّت برای دو معلول دیگر می‌باشد: یکی خیار و دیگری آزاد شدن عبد.

فرض سوم این است: بیع علّت برای دو معلول است که أحدهما خیار است و دیگری ملکیّت و ملکیّت معلولی دارد که آزاد شدن عبد باشد که بگوییم خیار مترتّب بر عقد است و انعتاق مترتّب بر ملکیّت که در نتیجه خیار و ملکیّت معلولین لعلّه واحده می‌باشند که عقد بیع باشد و لذا می‌فرماید: الأول بالأول و الثانی بالثانی. یعنی اوّل خیار مترتّب بر عقد است و الثانی یعنی آزاد شدن عبد مترتّب بر ملکیّت است.

فرض چهارم این است که: انعتاق مترتّب بر عقد باشد و خیار مترتّب بر ملکیّت باشد یعنی انعتاق و ملکیّت معلولین لعلّه واحده باشند که عقد بیع است.

محقّق تستری می‌فرماید: در مسأله دو احتمال وجود دارد، یعنی بنا بر فرض اول و دوم و چهارم مسأله ذو احتمالین می‌باشد:

احتمال اول این است که در این بیع خیار مجلس نسبت به عین و قیمت ساقط باشد. دلیل اینکه فروشنده خیار نسبت به عین ندارد أخصّیت و أنصیّت ادلۀ انعتاق نسبت به ادلۀ خیارات می‌باشد. بنا بر دو فرض از سه فرض خیار مجلس با آزاد شدن در رتبۀ واحده می‌باشند برای اینکه هر دو معلول برای علّت واحده‌ای هستند که عقد می‌باشد و معلولین لعلّه واحده در رتبۀ واحده می‌‌باشند و بنابراین که هر دو معلول ملکیّت باشند ایضاً معلولین لعلّه واحده فی رتبه واحده می‌باشد لذا تقدّم أحد المعلولین لعلّه واحده که در رتبۀ واحده هستند مرجّح می‌خواهد و مرجّح أخصیّت ادلۀ انعتاق عمودین نسبت به ادلۀ خیار مجلس می‌باشد.

اگر أخصیّت در عبارت صحیح باشد مراد اجرای حکم عموم و خصوص مطلق باشد مع العلم به اینکه نسبت بین ادلۀ خیارات و ادلۀ انعتاق عموم من وجه می‌باشد و لکن ما نحن فیه از عموم من وجه‌هایی می‌باشد که با او معاملۀ عموم مطلق می‌شود.

پس دو مدّعا از ما ذکرنا روشن شد:

مدّعای اول اینکه نسبت بین دو ادلّه عموم و خصوص من وجه می‌باشد.

مدّعای دوم این است که بر این عموم من وجه حکم عموم مطلق بار می‌شود.

توضیح مدّعای اول این است که: (البیّعان بالخیار) می‌گوید فروشنده خیار مجلس دارد، چه اینکه مبیع عبد باشد، کتاب باشد یا قالی و... و ادلۀ انعتاق می‌گوید: أحد العمودین بر فرزند خویش آزاد می‌شود چه به بیع مالک شده باشد چه به هبه کردن یا غیرهما.

در صورتی که مبیع کتاب مکاسب یا قالی بوده است مادۀ افتراق از ناحیۀ ادلۀ انعتاق می‌باشد و مادۀ اجتماع موردی است که پدر زید به واسطۀ بیع انتقال به زید پیدا کرده باشد که بما اینکه بیع واقع شده است ادلۀ خیار مجلس می‌گوید فروشنده خیار دارد و بما اینکه مبیع پدر زید بوده است ادلۀ انعتاق می‌گوید پدر زید بر زید آزاده شده است. فإذن نسبت بین دو ادلّه عموم و خصوص من وجه می‌باشد.

مدّعای دوّم این است که: در ما نحن فیه حکم عموم مطلق باید بار بشود یعنی ادلۀ انعتاق تقدّم بر ادلۀ خیارات به دلیل أخصیّت پیدا می‌کنند.

دلیل بر این مطلب أحد الجهتین است: یا به واسطۀ این است که موارد ادلۀ انعتاق نسبت به موارد خیار مجلس کمتر است و اگر در مورد اجتماع، ادلۀ خیار مجلس مقدّم شود برای ادلۀ انعتاق مورد نادر باقی می‌ماند لذا با اینکه نسبت عموم من وجه است معاملۀ عموم مطلق می‌شود و أحد العامین حکم خاص پیدا می‌کنند چون موجب لغویّت أحد الدلیلین می‌شود.

و یا به واسطۀ این جهت است که عتق مبنی بر تغلیب است، لذا ادلۀ انعتاق تقدّم پیدا می‌کند.

و هذا ما أفاد الشیخ از أخصیّت، که أخصیّت حکمی مراد است.

یا أنصیّت چون ادلۀ انعتاق دلالتش بر عتق أقوی از ادلۀ خیار مجلس است.

إلی هنا روشن شد که در این سه صورت فروشنده نسبت به عین خیار مجلس ندارد و اما اینکه گفتیم نسبت به قیمت خیار مجلس ندارد دلیل آن این است: وقتی شخص قیمت عبد را استحقاق دارد که بگیرد که استحقاق گرفتن مبدل و عین را داشته باشد و در ما نحن فیه فروشنده استحقاق گرفتن مبدل را ندارد در نتیجه استحقاق گرفتن بدل را هم ندارد.

مضافاً به اینکه در فرض چهارم جهتی وجود دارد و آن این است که انعتاق تقدّم رتبی بر خیار دارد.

احتمال دوم در این سه فرض این است که: خیار مجلس نسبت به عین نباشد ولی نسبت به قیمت خیار مجلس ثابت باشد.

برای این احتمال مرحوم تستری پنج دلیل ذکر کرده‌اند:

دلیل اول این است که: اگر خیار مجلس نسبت به قیمت باشد جمع بین الحقّین شده است، چون ادلۀخیارات می‌گوید فروشنده خیار دارد و ادلۀ انعتاق می‌گوید عبد مشتری آزاد شده است، در این صورت هم حق خیار محفوظ است و هم حقّ انعتاق.

و ثانیاً در این صورت عمل به نصّین می‌شود.

إن قلت: چه اشکال دارد عبد آزاد بشود و فروشنده هم قیمت را نگیرد؟

جواب این است که این خلاف اجماع است، چون اگر فروشنده قیمت را هم نگیرد هم عبد و هم عوض آن را از دست داده است.

و ثالثاً: فسخ فروشنده اثر آن به منزلۀ ارش است، مثلاً اگر زید پدر خودش را خریده است از باب اتفاق معلوم شد که فروشنده یا خریدار حق فسخ دارند در نتیجه انتقال به قیمت پیدا می‌کند. و آزاد شدن به منزلۀ تلف است و تلف موجب سقوط خیار نمی‌شود.

رابعاً: فقها فرعی دارند که اگر زید عبد خودش را به عمر فروخته است و زید با عمر شرط کرده است که پس از خرید عمر عبد خودش را آزاد کند عمر که عبد را خرید معلوم شد که این عبد پدر خودش بوده است، تبعاً این عبد آزاد می‌شود و بعد از آزادی عمر عمل به شرط نمی‌تواند بکند چون عبدی نیست تا آزاد کند. در اینجا بایع خیار تخلّف شرط دارد و باید قیمت را بگیرد چون رجوع به عین امکان ندارد. ما نحن فیه نیز از این قبیل باشد.

و خامساً فرع فقهی دیگر نظیر ما ذکرنا.

خود مرحوم تستری سوم را انتخاب می‌کند یعنی خیار معلول عقد است و انعتاق معلول ملکیّت، در نتیجه در ما نحن فیه خیار مجلس ثابت است چون خیار تقدّم رتبی بر انعتاق دارد و اصلاً به مجرّد تحقّق بیع خیار مجلس مترتّب می‌شود و نوبت به انعتاق نمی‌رسد و یؤیّد ذلک اطلاقات کلام فقها.

وقد يقال: إنّ ثبوت الخيار لمن انتقل عنه مبنيٌّ على أنّ الخيار والانعتاق هل يحصلان بمجرّد البيع (یعنی هما معلولین لعلة واحدة) أو بعد ثبوت الملك آناً ما، أو الأوّل (خیار) بالأوّل (به مجرد بیع است) والثاني (انعتاق) بالثاني (ثبوت ملک آنا ما)، أو العكس؟

فعلى الأوّلين والأخير يقوى القول بالعدم؛ لأنصيّة أخبار العتق وكون القيمة بدل العين، فيمتنع استحقاقها (قیمت) من دون المبدل، ولسبق تعلّقه على الأخير (انعتاق معلول بیع باشد و خیار معلول ملکیت باشد).

ويحتمل قريباً الثبوت؛ جمعاً بين الحقّين ودفعاً للمنافاة من البين، وعملاً بالنصّين وبالإجماع على عدم إمكان زوال يد البائع عن العوضين (عبد و ثمن)، وتنزيلاً للفسخ منزلة الأرش مع ظهور عيبٍ في أحدهما، وللعتق منزلة تلف العين، ولأنهم حكموا بجواز الفسخ والرجوع إلى القيمة فيما إذا باع بشرط العتق فظهر كونه ممّن ينعتق على المشتري، أو تعيّب بما يوجب ذلك. والظاهر عدم الفرق بينه (این فرع) وبين المقام.

وعلى الثالث (علی الاول بالاول و الثانی بالثانی) يتّجه الثاني؛ لما مرّ، ولسبق تعلّق حقّ الخيار وعروض العتق.

ثمّ قال: وحيث كان المختار في الخيار: أنّه بمجرّد العقد، وفي العتق: أنّه بعد الملك، ودلّ ظاهر الأخبار وكلام الأصحاب على أنّ أحكام العقود والإيقاعات تتبعها (عقود و ایقاعات) بمجرّد حصولها إذا لم يمنع عنها مانعٌ، من غير فرقٍ بين الخيار وغيره، بل قد صرّحوا بأنّ الخيار يثبت بعد العقد وأنّه علّةٌ والمعلول لا يتخلّف عن علّته، كما أنّ الانعتاق لا يتخلّف عن الملك، فالأقرب هو الأخير (یحتمل قویا الثبوت)، كما هو ظاهر المختلف والتحرير ومال إليه الشهيد إن لم يثبت الإجماع على خلافه، ويؤيّده (عدم اثبات اجماع) إطلاق الأكثر ودعوى ابن زهرة الإجماع على ثبوت خيار المجلس في جميع ضروب البيع من غير استثناءٍ. انتهى كلامه، رفع مقامه.