«و لا یجوز تقدیره بعد الفسخ قبل الانعتاق خارجاً عن ملک المشتری إلى ملک البائع»، «لایجوز» به معنای «لایمکن» است. مرحوم شهیدی (ره) در حاشیه ضمیر در «تقدیره» را به ملکیت برگردانده است، یعنی «تقدیر ملکیة للمشتری»، بعد از اینکه بایع «فسخت» می‌گوید و قبل از آزاد شدن، در خارج ملکیت را برای مشتری فرض کنیم.
اما این مرجع ضمیر با عبارت «خارجاً عن ملک المشتری إلى ملک البائع»، ناسازگار است و به نظر ما ضمیر«تقدیره» به «من ینعتق» برمی‌گردد، آن وقت این «بعد الفسخ قبل الانعتاق» را در پرانتز قرار دهید، یعنی همین عبدی که منعتق است، امکان ندارد که فرض کنیم که من ینعتق از ملک مشتری خارج شده و داخل در ملک بایع شده باشد.
بنا بر این مبنا داریم حرف می‌زنیم که در فسخ معتبر است که هر جا می‌خواست فسخ واقع شود، باید مال از ملک مفسوخ علیه که در این مثال مشتری است خارج و در ملک فاسخ داخل شود، حال مرحوم شیخ (ره) خواسته بگوید که: این در اینجا امکان ندارد، فرموده: «لایجوز...».
حال چه زمانی نیاز به این تقدیر داریم؟ فرموده: تا قبل از اینکه بایع فسخت بگوید، بحثی نیست و مشکلی پیش نیامده است و آنهایی که می‌خواهند این ملکیت و خروج تقدیری و فرضی را مطرح کنند، آن جایی است که بایع «فسخت» خودش را گفته که بگوییم: بعد از آن و قبل از اینکه واقعاً آزاد شود، دوباره بیاید به ملک مشتری آمده و از ملک مشتری به ملک بایع برود، «ثمّ انعتاقه مضموناً على المشتری»، سپس باید انعتاق در ملک بایع حاصل شود، که این از ملک بایع خارج و آزاد می‌شود، اما قیمتش بر ذمّه‌ی مشتری باشد.
اما شیخ (ره) فرموده: «لایمکن...»، که وجهش همان مطلبی بود که دیروز در آخر بحث عرض کردیم که بر این ملکیت مشتری یک اثر بیشتر مترتب نیست و آن انعتاق فوری و قهری است.
(سؤال و پاسخ استاد محترم) بالأخره این عبد باید آزاد شود و منعطق است، حال میخواهیم کاری کنیم که ملاک فسخ، که خروج از ملک مفسوخ علیه و دخول در ملک بایع است محقق شود، منتهی اشکال همین است که هر آنی را فرض کنید که این عبد داخل در ملک مفسوخ علیه است، در همان آن از ملک مفسوخ علیه آزاد می‌شود، این جواب این مطلب است.
«کما لو فرض...»، بعضی از محشین مثل مرحوم شهیدی (ره) گفته‌اند که: این «کما...» تشبیه در منفی است، اما بعضی دیگر محشین گفته‌اند که: این «کما...» تشبیه در نفی است، که حرف صحیح هم همین است، یعنی موردی می‌آوریم که در آن هم تقدیر ملکیت «لایجوز»، که مثالش این است که اگر معامله‌ای واقع شود که بایع خیار دارد، حال اگر مشتری در زمان خیار، مبیع را در عقد لازمی، به شخص ثالثی منتقل کند، در اینجا مرحوم شیخ (ره) فرموده: امکان ندارد که بگوییم: این مبیع یک لحظه تقدیراً داخل در ملک بایع شده است و از ملک بایع خارج شده است، در ما نحن فیه هم چنین ملکیت تقریریه‌ای امکان ندارد.
«کما لو فرض بیع المشتری للمبیع فی زمن الخیار ثمّ فسخ البائع.»، اگر مشتری مبیع را در زمان خیار بفروشد، که خیار برای بایع است و بعد از آن بایع فسخ کند، در اینجا شیخ (ره) فرموده: حال که مبیع را فروخته، الآن که «فسخت» می‌گوید، قیمتش را باید به بایع بدهد، اما نیازی نیست و امکان آن هم نیست که بگوییم: قبل از اینکه بفروشد، ملکیت تقریریه‌ای برای بایع ما فرض کنیم و بعد بگوییم که: از ملک بایع خارج شده است، برای اینکه در کتاب البیع برای ملکیت تقدیریه گفتیم که: جمع بین الأدله آن را اقتضاء می‌کند و ما را به این وادی می‌کشاند که ملکیت تقریریه‌ای را در بعضی موارد درست کنیم، اما آن ملاکی که برای اثبات ملکیت تقریریه‌بود، در اینجا وجود ندارد.
«و الحاصل: أنّ الفاسخ یتلقّى الملک من المفسوخ علیه»، فاسخ از مفسوخ علیه که مشتری است ملک را تلقی می‌کند، «و هذا غیر‌حاصلٍ فیما نحن فیه.»، اما این تلقی در ما نحن فیه حاصل نیست، پس خیار مجلس وجود ندارد.
«و إن قلنا...»، این مبنای دوم در باب فسخ است که «إنّ الفسخ لا یقتضی أزید من ردّ العین إن کان موجوداً و بدله إن کان تالفاً أو کالتالف»، اگر بگوییم: فسخ معنایش این است که اگر خود عین موجود است که همان وگرنه اگر تلف شده و یا کالتلف است مثل همین صورت عتق، بدل عین را می‌دهد و بگوییم که: «و لا یعتبر فی صورة التلف إمکان تقدیر تلقّی الفاسخ الملک من المفسوخ علیه و تملّکه منه»، و معتبر نیست که فاسخ ملک را از مفسوخ علیه بگیرد، یعنی در جایی که امکان دارد، مثل جایی که عین موجود است، آن را تلقی می‌کند، اما در جایی که امکان ندارد، نیاز به تلقی نیست، «بل یکفی أن تکون العین المضمونةُ قبل الفسخ بثمنها مضمونةً بعد الفسخ بقیمتها مع التلف»، بلکه کفایت می‌کند که عینی که قبل از فسخ مضمون به ثمنش بود، بعد از فسخ در صورت تلف به قیمتش مضمون باشد.
وقتی معامله واقع می‌شود، عین مضمون در مقابل ثمن و ثمن هم مضمون در مقابل عین است، که به آن ضمان معاوضی و معاملی می‌گویند.
بعد دو شاهد آورده که بعد از تلف عین مضمون به قیمت است؛ شاهد اول این است که «کما یشهد به الحکم بجواز الفسخ و الرجوع إلى القیمة فیما تقدّم من مسألة البیع بشرط العتق ثمّ ظهور المبیع منعتقاً على المشتری»، یعنی به این ضمان در مقابل قیمت حکم می‌دهد، جواز فسخ و رجوع به قیمت، آنچه در بحث گذشته خواندیم که اگر بایع بگوید: این عبد را به تو می‌فروشم، به شرط اینکه آن را آزاد کنی و بعد معلوم شود که این عبد منعتق است، که در اینجا گفتیم که: بایع می‌تواند «فسخت» بگوید و از خیار شرطش استفاده کند، اما در مقابل این عبد قیمتش را بگیرد، که مضمون به قیمت است.
شاهد دوم این است که «و حکمهم برجوع الفاسخ إلى القیمة لو وجد العین منتقلةً بعقدٍ لازمٍ»، اگر معامله‌ای شد که بایع خیار داشت و مشتری در زمان خیار بایع، مبیع را به عقد لازمی که قابل به هم زدن نیست فروخت، در اینجا گفته‌اند که: بایع می‌تواند از خیارش استفاده کند، اما وقتی که از خیارش استفاده کرد، قیمت را از مشتری می‌گیرد، «مع عدم إمکان تقدیر عود الملک قبل الانتقال الذی هو بمنزلة التلف إلى الفاسخ»، که در اینجا که مشتری مبیع را در زمان خیار بایع فروخته، امکان ندارد که بگوییم: قبل از اینکه بفروشد، یک آن این مبیع در ملک بایع رفته و به عنوان ملک بایع فروخته، آن هم إنتقالی که به منزله‌ی تلف است، چون گفتیم که: برای ملکیت تقدیریه دلیل میخواهیم و در جایی هم که آن را پذیرفتیم، چاره‌ای جز این راه نداشتیم و جمع بین ادله ما را به آن می‌کشاند، اما اینجا نیازی به آن نداریم.
قبلا عرض کردیم که «کما» تشبیه در نفی است و شاهدش همین عبارت است.
«کان الأوفق بعمومات الخیار القول به هنا و الرجوع إلى القیمة»، این جواب آن «أن قلنا..» است، که این مبنا در باب فسخ و رجوع به قیمت اوفق به عمومات خیار است، اما در اینجا فقط یک استثناء می‌کنیم و آن هم اینکه «إلّا مع إقدام المتبایعین على المعاملة مع العلم بکونه ممّن ینعتق علیه»، در جایی که متبایعین علم دارند که مبیع از «من ینعتق علیه» و با این حال اقدام بر معامله می‌کنند، «فالأقوى العدم»، یعنی در این فرض اقوی عدم خیار است، «لأنّهما قد تواطئا على إخراجه عن المالیة»، چون بایع و مشتری بر إخراج از مالیت تواطی کردند، «الذی هو بمنزلة إتلافه.»، «الذی» صفت تواطئ است و صفت إخراج که فرقی هم نمی‌کند، یعنی إخراج یا تواطئی که به منزله‌ی إتلاف است.
«و بالجملة، فإنّ الخیار حقٌّ فی العین»، خیار حقی مربوط به عین است، «و إنّما یتعلّق بالبدل بعد تعذّره لا ابتداءً»، که بهد از تعذر به بدل تعلق پیدا می‌کند.
شیخ (ره) خواسته به یک نکته‌ای اشاره کند و که گفتیم که: در باب فسخ دو مبنا وجود دارد، یک مبنا این است که فسخ در جایی است که ملک را از مفسوخ علیه تلقی کند، که این مبنا روی این است که بگوییم: خیار به عقد تعلق پیدا می‌کند، اما مبنای دوم روی این جهت است که بگوییم: خیار کاری به عقد ندارد و به عین متعلق است، اگر عین موجود است خودش برمی‌گردد و اگر موجود نیست بدلش برمی‌گردد.
بعد فرموده: «فإذا کان نقل العین إبطالًا لمالیته و تفویتاً لمحلّ الخیار»، اگر نقل عین إبطال مالیت و تفویت محل خیار باشد و محل خیاری که روی مبنای دوم خود عین است از بین برود، کان «و کان کتفویت نفس الخیار باشتراط سقوطه»، مثل جایی است که خود خیار را با شرط سقوط خیار تفویت کند. «فلم یحدث حقٌّ فی العین حتّى یتعلّق ببدله.»، که در اینجا از اول حقی در عین حادث نشده است، تا اینکه بخواهد به بدلش تعلق پیدا کند.
«و قد صرّح بعضهم بارتفاع خیار البائع بإتلاف المبیع»، که مراد از «بعضهم» صاحب جواهر (ره) است، که تصریح کرده که با إتلاف مبیع خیار بایع می‌گردد.
یک فرعی است که اگر بیعی واقع شد که بایع در آن خیار دارد، حال اگر همین بایع که خیار دارد، مبیع را در ید مشتری اتلاف کند، صاحب جواهر (ره) گفته است که: در اینجا با این کاری که کرده خیارش را از بین برده است.
بعد مرحوم شیخ (ره) یک صغری و کبری درست کرده و فرموده: پس کبری این است که هر جا اتلاف باشد، خیار از بین می‌رود و صغری این است که «و نقله إلى من ینعتق علیه کالإتلاف له من حیث المالیة»، نقل مبیع از بایع به من ینعتق علیه، مثل إتلاف مبیع است، که از حیث مالیت آن را إتلاف کرده است.
«فدفع الخیار به أولى و أهون من رفعه»، لذا دفع خیار به این بیع، یعنی اینکه از اول بگوییم: خیار وجود ندارد، أولی و أهون از رفع خیار در جایی است که بایع مبیع را إتلاف می‌کند با إتلافش خیار را رفع می‌کند. اما اینجا که از اول من ینعتق را می‌دهد، می‌گوییم: از اول خیاری حادث نشده است.
«فتأمّل.»، این را مختلف معنا کرده‌اند، برخی گفته‌اند اشاره دارد به اینکه این قاعده «الدفع أهون من الرفع» یک قاعده‌ی عقلی است و صلاحیت برای دلیل شرعی بودن ندارد، یعنی یک اعتبار عقلی است که قابلیت استناد دلیل شرعی را ندارد.
برخی دیگر هم گفته‌اند: بین این دو قیاس مع الفارق است، در جایی که بایع مبیع را در دست مشتری اتلاف می‌کند، این اتلاف کاشف از رضایت بایع به معامله است، که معنایش این است که خیارش از بین می‌رود، اما اینجا که من ینعتق را می‌دهد، چنین چیزی وجود ندارد، لذا این قیاس مع الفارق است.
