مرحوم شیخ: اگر قبل از علم به غبن تصرف کند مغبون، تصرفش مسقط خیار باشد، یک نظریه‌ای دادند که جدید است و میتواند یک مبنی باشد هرچند که خودشان بر این مبنی نمی‌مانند و رد میکنند.

مرحوم شیخ: یک استدلالی میتوان کرد به نفع نظرییه مسقط بودن حق خیار در فرض تصرف مغبون، قبل از علم به غبن و آن اینکه بگوییم وقتی مغبون تصرف حقوقی کرده و معامله ناقله‌ای روی عین کرده ولو جاهل باشد به غبن این تصرف التزام به ضرر است.

به نظر میرسد این تعبیر شبیه تعبیر امروزی باشد که میفرماید این یک فرض التزام است. یعنی فرض حقوقی است. مرحوم شیخ: درست است که این عالم به غبن نبوده است. اما همین اقدام نسبت به معامله ناقله این اقدام او التزام به ضرر قانونا لحاظ میشود. وگرنه از نظر تحلیلی مشکل است بیان این حرف. این مطلب ممکن است روی مبانی حقوق معاصر و قاعده حسن نیت بخواهیم تطبیق کنیم بگوییم این اقا وقتی فروخته یک کسی خریده و اقایی که خریده حسن نیت داشته در معامله که الان ما بخواهیم بگوییم این معامله ناقله باطل است به او ضرر زدیم. این توجیه در این مساله اینجا درست نیست برایی اینکه اگر فقیهی بگوید حق خیار ساقط نیست و خیار غبن برای مغبون باقی است نمیگوید این معامله را ابطال کند میگوید بدلش را بدهد. حرف در اینجاست که خیار ساقط است یا اینکه بدل باید بدهد. بنابر این به قاعده حسن نیت نمیشود اشاره کرد در اینجا. فقط باید این تعبیر حل شود که چرا شیخ میفرمایند که اقدام مغبون نسبت به انجام معامله ناقله و اخراج مغبون عین را از ملک التزام به ضرر است. ولو جهلا منه به.

بنده به نظرم میرسد که این تعبیر را باید انجام دهیم: در حقیقت شیخ میفرمایند این را یک فرض قانونی و حقوقی قرار دهیم. یعنی قانون گذار میگوید اقدام ایشان به معامله التزام به بیع پیدا کرده و ضرر را قبول کرده.

حال شروع میکند به نقد‌هایی که بر این حرف وجود دارد.

اولین نقد را از شهید اول نقل میکند از کتاب لمعه و میفرماید شهید به این استدلال ایراد گرفته به این صورت که: این اقا مغبون شده است و مغبون هم به خاطر قیمت باشد مثلا. پس متضرر شده و ضررش قبل از تصرف موجب خیار شده است حال نمیدانیم ایا با این تصرف ضرر او رفع شده؟ یقینا تصرف ضرر را رفع نکرده و ضرر باقی است. حال این اقا که اقدام به معامله کرده، اقدام کرده به قبول ضرر پس قاعده اقدام موجب میشود که خیاری برای او نباشد که این حرف هم باطل است چون فرض این است که تصرف با جهل انجام شده. آن جایی که قاعده لاضرر حمایت نمیکند در جاییست که با علم به ضرر اقدام کرده باشد. ضرر را چگونه از او رفع کنیم؟ راهی نداریم جز خیار که برود فسخ کنند و ضرر را بگیرد. عین را پس دهد اگر باقی است و همه ثمن را پس بگیرد. و اگر عین باقی نیست ما نمیگوییم که برود از اون شخص ثالث که با حسن نیت معامله جدیدی کرده پس بگیرد. برود بدل آن عین را بدهد. البته این نکته با قاعده حسن نیت که در حقوق معاصر مطرح است قابل مقایسه است. قاعده حسن نیت یعنی اینکه آن شخصی که رفته خریده و حسن نیت داشته او نباید ضرر کند با پس گرفتن. در اینا هم حقوق اسلامی این قسمت را قبول میکند و میگوید خیار برای مغبون هست اما میگوید حق نداری عین را پس بگیری و باید بدل را به غابن بدهد. (مثلا فرشی را خریده به دو میلیون در حالی که یک میلیون قیمت داشته. میرود یک میلیون میدهد و معامله را فسخ میکند)

در اینجا ممکن است گفته شود که غابن در اینجا ضرر میکند. شهید میفرماید ضرر نمیکند چون میخواست بفروشد و در واقع فروخته. قبلا میخواست گرون‌تر بفروشد که شرع جلوی او را گرفته است. اگر ضرر هم بخورد باز هم نمیتواند مقابه کند با ضرر مغبونی که معامله کرده با اضعاف قیمت.

مرحوم شیخ: این حرف شهد حرف بسیار خوبی است فقط یک نکته‌ای شهید ثانی در شرح لمعه بیان کرده و گفته مگر اینکه اجماعی بر خلاف آن باشد. اجماع وجود دارد که اگر شخص فروخته ولو جاهل بوده حق فسخ ندارد. البته در عبارت شرح لمعه کلمه اجماع وجود ندارد و میگوید من کسی را ندیدم که چنین حرفی را بیان کرده باشد.

هذا، ولكن اعترض عليهم (شهید اول اعتراض کرده) شيخنا الشهيد قدّس روحه السعيدة في اللمعة بما توضيحه: أنّ الضرر الموجب للخيار قبل التصرّف ثابتٌ مع التصرّف (ضرری که موجب خیار غبن شده ثابت است با تصرف)، والتصرّف مع الجهل بالضرر ليس إقداماً عليه (تصرف با جهل به ضرر اقدام بر ضرر نیست)؛ لما عرفت من أنّ الخارج عن عموم نفي الضرر ليس إلاّ صورة الإقدام عليه عالماً به (آن چیری که از قاعده لاضرر خارج است در جای اقدام با علم است)، فيجب تدارك الضرر باسترداد ما دفعه من الثمن الزائد بردّ نفس العين مع بقائها (اگر عین باقی است عین را میدهد و اگر عین نیست بدل را میدهد و پوبل را پس میگیرد) على ملكه وبدلها مع عدمه، وفوات خصوصيّة العين‌ على الغابن ليس ضرراً (نبودن خصوصیت عین برای شخص غابن ضرر به او نیست. چون یا مثلی است که ضرری در آن نیست)؛ لأنّ العين إن كانت مثليّةً فلا ضرر بتبدّلها بمثلها (اگر مورد معامله مثلی باشد ضرری نیست در بدل آن)، وإن كانت قيميّةً فتعريضها للبيع يدلّ على إرادة قيمتها (اگر مورد معامله قیمی است مثل گوسفند که او میخواسته بفروشد و قیمت بگیرد که الان هم قیمت را دریافت میکند)، فلا ضرر أصلاً، فضلاً عن أن يعارض به ضرر زيادة الثمن على القيمة (ضرری نیست اصلا تا چه برسد به اینکه با ضرر مغبون معارضه کند)، خصوصاً مع الإفراط في الزيادة. (خصوصا در غبن افحش).

والإنصاف أنّ هذا حسنٌ جدّاً، لكن قال في الروضة: إن لم يكن الحكم إجماعاً. (حرف بسیار خوبی است اگر اجماع نباشد.)

أقول: والظاهر عدمه (اجماع)؛ لأنّك عرفت عدم عنوان المسألة في كلام من تقدّم على المحقّق فيما تتبّعتُ. (قبلا بیان شد که قبل از محقق این مساله اصلا بیان نشده).

در این مساله تصرف مغبون موجب سقوط خیار است منظور تصرف کیست بایع یا مشتری؟ اگر بایع باشد و در ثمن تصرف کند یعنی بفروشد مثلا یا پول را مصرف کند. فرض کنید قالی را در برابر گوسفند گرفته حالا در فروش قالی مغبون شده چون باید دو گوسفند میگرفت اما همان یک گوسفند را یا مصرف کرده و یا فروخته. ایا دیگر حق ندارد برود فرش را فسخ کند. یا اینکه خریدار فرش گران خریده باشد و قبل از علم به غبن رفته و فرش را فروخته. میگوید من کلام فقها را که دیدم فرقی نمیکند مغبون بایع باشد یا مشتری. و بعد عبارات فقها را بیان میکنند.

ثمّ إنّ مقتضى دليل المشهور عدم الفرق في المغبون المتصرّف بين البائع والمشتري. (در کلام مشهور در مغبون فرقی بین بایع و مشتری نیست).

قال في التحرير (علامه حلی) بعد أن صرّح بثبوت الخيار للمغبون بائعاً كان أو مشترياً ـ : «ولا يسقط الخيار بالتصرّف مع إمكان الردّ» (برای مغبون خیار غبن وجود دارد خواه بایع باشد و خواه مشتری و خیار با تصرف ساقط نمیشود اگر امکان رد وجود داشته باشد) {اگر تصرفی کرده که امکان رد هست خیار ثابت است و اگر تصرفی کرده که امکان رد نیست خیار ساقط است و این حرف با حرف شهید اول متفاوت است و بحث میشود که به چه تصرفاتی میگوییم امکان رد هست و به چه تصرفاتی میگوییم امکان رد نیست}، ومقتضى إطلاقه عدم الفرق بين الناقل اللازم، وبين فكّ الملك (عتق و وقف) كالعتق والوقف، وبين المانع عن الردّ مع البقاء على الملك كالاستيلاد (مانع در رد با بقا ملک همانند همانند استیلاد {بچه دار شدن کنیز از حر})، بل ويعمّ التلف (بلکه عبارت علامه شامل تلف هم میشود). {تصرفاتی که مانع رد است. اول: تصرفات ناقله به عقد لازم است. اگر فروخته به بیع لازم نمیشود برگرداند و این مسقط است. شهید فرمود مسقط نیست خلاف مشهور فرموده بودن. دوم: وقف است که مسقط است. سوم: عتق. چهارم: در مواردی که کنیز بچه دار شود از مالک حر خود که ام ولد نام دارد. و نمیشود به ام ولد دست زد که بعد از وفات ازاد شود از ارثیه فرزندش و به خاطر همین شرع مقدس خرید و فروش ام ولد را ممنوع کرده. پس اگر مورد معامله یک کنیزی بود که الان شده ام ولد. یعنی مغبون قبل از اینکه بفهمد که مغبون شده این کنیز حامله شود. و ام ولد شود پس این الان دیگر قابل رد نیست. از عبارت علامه در تحریر که فرمود اگر تصرفی کرد که مانع رد است ساقط است و اگر تصرفی کرده که مانع رد نیست خیار باقی است این کلام اطلاق دارد و همه موارد را میگیرد.}

وعن جماعةٍ: تخصيص العبارة بالمشتري (گروهی عبارت را مختص مشتری کردند). فإن أرادوا (کلام شیخ) قصرَ‌ الحكم عليه فلا يُعرف له وجهٌ (وجهی برای کلام آن‌ها نیست)، إلاّ أن يبنى على مخالفته لعموم دليل الخيار (مگر اینکه توجیه کنیم به عموم ادله خیار)، أعني نفي الضرر، فيقتصر على مورد الإجماع. (همان مقداری که اجماع داریم که مشتری باشد اکتفا میکنیم).  {اصل مطلب این بود که فرقی نیست که مشتری مغبون باشد یا بایع باشد بعد از تصرف هردو. اما بعضی از فقها مخصوص مشتری قائل شده‌اند ولی مرحوم شیخ میفرمایند که من دلیلی بر این قول نمیبینم. فقط یک توجیه دارد به این صورت که: دلیل خیار قاعده لا ضرر است و فرض این است که مغبون تصرف کرده و عالم نبوده و جاهل به غبن بوده است. و تصرف او چون در زمان جهل بوده اقدام به قبول ضرر نبوده است. پس ما میخواهیم یک تخصیص بزنیم قاعده لاضرر را و تخصیص باید تفسیر مضیق بکند به مقدار محدود باید تخصیص زد هرچه کتر باشد تخصیص بهتر است. پس اگر بگوییم که با توجه به اینکه دلیل خیار قاعده لاضرر است و فرض این است که با توجه به عدم آگاهی نسبت به غبن اقدام به ضرر محسوب نمیشود بنابر این ما از قاعده لاضرر در حد محدود باید خارج شویم و آن چیزی که مسلم است در کلام فقها فقط حد مشتری است یعنی مشتری اگر مغبون باشد تصرف او مسقط است.}

مرحوم شیخ: این قیدی که رد ممکن نباشد نیاز به توضیح است و ظاهر آن عبارت است از اینکه اگر معامله جائز باشد نه لازم. همانند بیع خیاری و هبه.

ثمّ إنّ ظاهر التقييد بصورة امتناع الردّ، (رد ممتنع باشد) وظاهر التعليل بعدم إمكان الاستدراك ما صرّح به جماعةٌ (اینکه میگوییم خیار موجب سقوط است چون نمیشود استدراک کرد حق غابن را برگردانیم) {ظاهر تقیید و ظاهر تصریح ما صرح به جماعه است}: من أنّ الناقل الجائز لا يمنع الردّ بالخيار إذا فسخه (ناقل به نقل جائز مانع رد خیار نمیشود)، فضلاً عن مثل التدبير والوصيّة من التصرّفات الغير الموجبة للخروج عن الملك فعلاً. (معاملات ناقله جائز مانع نمیشود چه برسد به تدبیر {قراردادی که بین مالک و بنده. انت حر دبر وفاتی.} و وصیه که نقل‌های محکمی در اینها نیست) وهو حسنٌ؛ لعموم نفي الضرر، ومجرّد الخروج عن الملك لا يُسقط تدارك ضرر الغبن. (مجرد خروج از ملک ساقط نمیشود تدارک ضرر قبل را).

موانع رد: ۱- بیع لازم، ۲- عتق، ۳- فک، ۴- استیلاد. در همین موارد هم گاهی اوقات فسخ میشود. مثلا فرشی خریدم و قبل از علم به غبن با بیع لازم دیگری فروختم به شخص ثالث. شما میگویید چون به بیع لازم فروختم خیار ندارم. حال احیانا ایشان حاضر به اقاله شد یا اینکه ایشان آمدد و به خاطر عیبی فسخ کرد. دوباره فرش برگشت پیش من. ایا خیار الان باقی است؟

ولو اتّفق زوال المانع (اگر موانع رد ساقط شد) كموت ولد أُمّ الولد (در استیلاد) وفسخ العقد اللازم لعيبٍ أو غبنٍ (فسخ شخص ثالث به خاطر عیب یا غبن) ففي جواز الردّ وجهان: من أنّه متمكّنٌ حينئذٍ (از طرفی آن تصرفی مانع خیار بود که امکان رد از بین رفته باشد پس حال که امکان هست باید خیار باشد)، ومن استقرار البيع. (شخص تا فروخت به شخص سوم این بیع استقرار پیدا کرد و وقتی در معامله‌ای خیار وجود دارد بیع متزلزل است. و حال که بیع استقرار پیدا کرد دلیل میخواهد برای بازگشت خیار).  وربما يُبنيان على أنّ الزائل العائد كالذي لم يزُل أو كالذي لم يَعُد. (جواب این مساله متوقف است که ما چه مبنایی داشته باشیم در قاعده ازلئل العائد کالذی...) {لزائل العائد كالذي لم يزُل أو كالذي لم يَعُد. یعنی چیزی که زائل شده است و عود کرده مثل چیزی است که زائل نشده است؟ یا مثل آن میماند که عود نکرده است. الان خیار با بیع دوم زائل شد حالا وقتی که برگشت مثل وقتی است که زائل نشده است؟ یا مثل وقتی است که هنوز عود نکرده است؟} وكذا الوجهان فيما لو عاد إليه بناقلٍ جديد (اقاله)، وعدم الخيار هنا أولى (اینجا بگوییم خیار نیست اولی است چون عود در اینجا به خاطر یک معامله ناقله جدید است)؛ لأنّ العود هنا بسببٍ جديد، وفي الفسخ برفع السبب السابق. (اما اگر با خیار برگردد ممکن است بگوییم که خیار باقی است).  {بنده این بحث را مفصل در کتاب ایقاع اخذ به شفعه کردم. در اخذ به شفعه هم این بحث هست که اگر شما امدید و شریک بودید و بدون اطلاع از شریک خود سه دنگ را فروختید به بیع بالافاصله برای شریک شما ماده ۸۰۸ ایجاد میشود و حق شفعه دارد. حالا اگر برای شما حق شفعه آمد و اقای شفیع اقاله کرد یا به خیار فسخ کرد ایا حق شفعه باقی است یا نه؟ عیت مبحث ما در اینجا هم می‌آید.}

مساله دیگر اجاره است. تصرفات حقوقی که مغبون کرده ایا اجاره هم یک تصرف حقوقی است؟ عبارت قانون مدنی اجمال دارد در مورد اجاره. در قانون مدنی هست تصرفاتی که دال بر رضا موجب سقوط خیار است. حالا ایا اجاره هم از تصرفات موجب رضا ست؟ یعنی شما ذو الخیار هستی و رفتی ملک را اجاره دادید. و این مساله اجاره هم در قبل از علم به غبن می‌آید هم در بعد از علم به غبن.

{عبارت قانون مدنی قید دال بر رضا را آورده ولی در خیار عیب ۳۲۰ که آن مواردی که حق رد ساقط میشود و تبدیل به ارش میشود یکی از مواردش تصرفات است. تصرفات در مبیع معیوب موجب میشود که حق فسخ ساقط شود و فقط حق ارش باقی بماند. در همین جا بحث میشود که ایا اجاره هم جز تصرفاتی است که حق رد را ساقط میکند یا ساقط نمیکند. و در قانون مدنی هم این ابهام وجود دارد.}

اگر شخص مغبون به جای فروش که معامله ناقله لازمه است یا به جای هبه که معامله جائزه ناقله است این کار هارا نکرد و فقط اجاره داد. ایا اجاره چون عقد لازم است به معامله ناقله لازمه ملحق است در اینجا هم خیار ساقط است یا خیر؟

{گاهی شیخ میگوید وجهان و گاهی میگوید قولان فرق این دو تا چیست؟ وجهان دو طرف استدلال دارند. اما در جایی که بگوید قولان در فقه استدلال شده و قائل دارد در اینجا هم میفرماید قولان ولی در مساله بالا فرمود وجهان.

مرحوم شیخ گاهی نسخه‌های خطی پیشش بوده و گاهی هم نبوده است و از کتاب مستطاب مفتاح الکرامه عاملی نقل میکند. به عقیده من این مهم‌ترین شخصیت صاحب کتابخانه عظیم است که این کارها را باید ما بچه شیعه‌ها بکنیم که نکرده‌ایم و غربی‌ها این کار را یاد ما داده‌اند. یک آلمانی زحمت کشیده و یک کتابی منتشر کرده به نام کتابخانه سید بن طاووس و این شخص آمده از میان آثار سید آنجایی که رفرنس داده است به فلان کس به فلا کس، چون این‌ها آنقدر با تقوا بودن که اگر خودشان کتاب را نداشتند و از کتاب دیگری نقل کرده بودند. آن‌هایی که مستقیم از آن‌ها نقل کرده این شخص آلمانی جمع آوری کرده که بدانیم سید در کتابخانه‌اش چقدر کتاب داشته است فلذا اسم کتاب را کتابخانه سید بن طاووس گذاشته است. یکی از کسانی که فقهای بعد از ایشان مدیون زحماتش هستند فردی است به نام العاملی و صاحب مفتاح الکرامه است که اولین بار زمان مرحوم ایه الله بروجردی چاپ شد ده جلد بود و ما تا چند سال قبل از همین کتاب استفاده میکردیم این در هر مساله تمام اقوال را نقل میکند. ومعلوم است این متاب‌ها را در کتابخانه خود داسته است. اخیرا به برکت نشر علوم اسلامی در این چند سال کتاب مفتاح الکرامه استخراج منابع شده و عده‌ای محققین نشستن و منابع را استخراج کردند و دو چاپ خورده و جامعه مدرسین هم چاپ کرده و میبینید که چقدر به درد مباحث حقوقی میخورد}

وفي لحوق الإجارة بالبيع قولان:

من امتناع الردّ،  وهو مختار الصيمري وأبي العبّاس. {از طرفی که درست است که اجاره است ولی مگر میشود از مستاجر پس گرفت. به هر حال تملیک منفعت شده}

من أنّ مورد الاستثناء هو التصرّف المخرِج عن الملك، وهو المحكيّ عن ظاهر الأكثر. (از طرفی موردی که استثنا شده در جاییست که تصرف مخرج از ملک باشد حال اجاره که مخرج از ملک نیست.)

ولو لم يعلم بالغبن إلاّ بعد انقضاء الإجارة توجّه الردّ؛ وكذا لو لم يعلم به حتّى انفسخ البيع. (اگر متوجه غبن نشد تا زمان اتمام اجاره مرحوم شیخ میفرمایند تردیدی ندارم که خیار باقی است کما اینکه در مساله قبلی اگز بیع کرد و مغبون شد و بعد فوری فروخته و به عیب فسخ شد و هنوز اگاه به غبن نشده است قطعا میتواند فسخ کند).

اگر مورد معامله گندم بود. خرواری دو میلیون تومان در حالی که خرواری یک میلیون می‌ارزیده و من نمیدانستم قیمت بازار را. در انبار منزل که برادر من هم در آنجا گندم داشته هر کدام به اندازه معین. حال که فهمید مغبون شده ایا این هم هانند بیع عقد لازم است؟ در اینجا شرکت اتفاق افتاده است. در فقه دو مدل شرکت داریم. شرکت امتزاجی و شرکت عقدی. شرکت امتزاجی قرارداد ندارد جنس را با جنس قاطی میکنند. ولی در شرکت عقدی قرارداد داریم و شریک میشویم که به آن مشارکت مدنی گفته می‌شود. حالا این گندم‌ها مشارکت امتزاجی هستند.

وفي لحوق الامتزاج مطلقاً أو في الجملة بالخروج عن الملك وجوهٌ (ایا مطلقا هر نوع امتزاجی ملحق است به بیع لازم یا بعضی از انواع آن ملحق به خروج از ملک است)، أقواها اللحوق (مثل بیع است)؛ لحصول الشركة، فيمتنع ردّ العين الذي هو مورد الاستثناء (رد عین ممتنع است و جز موارد استثناست)، كذا لو تغيّرت العين بالنقيصة (حال اگر نقیصه افتاد خیار ساقط است. همانند پارچه‌ای که شور رفته و کوتاه شده)، ولو تغيّرت بالزيادة العينيّة أو الحكميّة أو من الجهتين {زیاده عینیه همانند اینکه زمین خریده و ساخت و ساز کرده یا اینکه درخت کاشته است. زیاده حکمیه در جایی که مثلا فرش کثیف را خریده و شسته و تمییز کرد و قیمت بیشتر شد. و گاهی اوقات میشود هم زیاده عینیه و هم زیاده حکمیه با هم باشد}، فالأقوى الردّ في الوسطى (اقوی رد است در زیاده حکمیه) بناءً على حصول الشركة في غيرها المانعة عن ردّ العين (بنابر اینکه شرکت در جایی حاصل میشود مانع رد است ولی در زیاده حکمیه شرکت نیست). هذا كلّه في تصرّف المغبون. (تمام این مطالبی که گفتیم در جایی بود که مغبون تصرف کرده باشد. {اگر شما زیاده عینیه کرده باشید مثلا زمین بوده ساختمان ساختید بین صاحب ساختمان و زمین مشارکت امتزاجی برقرار میشود. ولی میان کسی که مثلا قالی را شسته با صاحب قالی مشارکت نیست}

وأمّا تصرّف الغابن، فالظاهر أنّه لا وجه لسقوط خيار المغبون به (معنا ندارد بگیوییم مغبون خیارش ساقط است با تصرف غابن)، وحينئذٍ فإن فسخ (مغبون) ووجد العين خارجةً عن ملكه (بعد دید عین از ملک مغبون خارج شده) لزوماً بالعتق أو الوقف أو البيع اللازم (خروج لازم)، ففي تسلّطه على إبطال ذلك من حينها (علم بع غبن) أو من أصلها (از اصل معامله باطل است) كالمرتهن والشفيع أو رجوعه إلى البدل (قاعده حسن نیت)، وجوهٌ:

{شما سه تا طلب کارید: اول: من حینها. دوم: من اصلها. سوم: رجوعه الی البدل}

(دلیل اول) من وقوع العقد في متعلّق حقّ الغير (از طرفی عقد در متعلق حق غیر واقع شده. این شخص بیچاره حق خیار غبن داشته)، فإنّ حقّ المغبون ثابتٌ بأصل المعاملة الغبنيّة (حق مغبون با اصل معامله غبنیه ثابت شده است)، وإنّما يظهر له بظهور السبب (شببش الان ظاهر شده است)، فله الخيار في استرداد العين إذا ظهر السبب (میتواند پس بگیرد)، وحيث وقع العقد في ملك الغابن، فلا وجه لبطلانه من رأسٍ.