مرحوم شیخ در جواب از این اشکال بر استصحاب سه مطلب فرموده‌اند:

مطلب اول این است که ما قائل هستیم که استصحاب قسم دوم از کلّی حجّت است و ارکان استصحاب در قدر مشترک و کلّی تامّ می‌باشد.

مطلب دوم این است که استصحاب در ما نحن فیه شخصی می‌باشد و در صورتی که مستصحب شخصی باشد بالاتفاق استصحاب جاری می‌باشد. دلیل بر اینکه در ما نحن فیه استصحاب شخصی می‌باشد این است که لزوم و جواز که از احکام ملک می‌باشد از خصوصیّات منوّعه یا مصنّفه ملک نمی‌باشد.

اگر ملک دو قسم نبود و قسم واحد بود تبعاً استصحاب بقاء ملک، استصحاب شخصی می‌باشد.

توضیح ذلک استصحاب کلّی در مواردی است که شما دو نوع یا دو صنف داشته باشید که قدر متیقّن بین آن دو نوع، کلّی باشد. مثل انسان و گاو که قدر مشترک بین این دو حیوانیت است یک نوع حیوان ناطق و یک نوع حیوان غیر ناطق است. چون که این طبیعی دو نوع دارد استصحاب بقای این طبیعی استصحاب کلّی می‌باشد. یا دو صنف داشته باشد انسان رومی و انسان زنجی که قدر مشترک بین این دو طبیعی انسان استصحابش کلّی است.

امّا مواردی که دو صنف ندارد، دو نوع ندارد مثل زید که دو صنف و دو نوع ندارد. اینجا استصحاب بقای زید، استصحاب کلّی نمی‌باشد. هذا من جهة و من جهة اخری اینکه می‌گویند الملک إمّا لازمٌ وإمّا جائزٌ، آیا این جواز و لزوم، ملک را دو نوع می‌کند تا طبیعی ملک قدر مشترک بینهما باشد، یا اینکه لزوم و جواز، ملک را دو صنف می‌کند تا اینکه طبیعی ملک قدر مشترک بینهما باشد یا اینکه لا هذا و لا ذاک، بلکه لزوم و جواز از خصوصیات ملک نمی‌باشد ملک همه جا طبیعت واحده است دو نوع ندارد، دو صنف ندارد.

این طبیعت واحده در بعضی از موارد حکم آن جواز رجوع می‌باشد و در بعضی موارد دیگر از احکام آن عدم جواز رجوع می‌باشد. مثلاً وقتی که واهب می‌گوید (وهبتک هذا الکتاب) انشاء ملکیت دائمه کرده است. وقتی بایع می‌گوید (بعتک هذا الکتاب) انشاء ملکیت دائمه کرده است. از احکام قسم اول جواز الرجوع می‌باشد که از آن تعبیر به ملکیّت جائزه می‌شود و از احکام قسم دوم، عدم جواز رجوع می‌باشد که از آن تعبیر به ملکیّت لازمه می‌شود.

اما ملکیّت دو نوع ندارد، دو صنف ندارد، جواز و لزوم فصل برای ملکیّت نمی‌باشد. از خصوصیّات ممیّز، ملک نمی‌باشد.

تبعاً این سؤال پیش می‌آید که جواز و لزوم از خصوصیات چه می‌باشد؟ جواب این است که جواز و لزوم از خصوصیّات اسباب مملّکه است. در بعضی موارد سبب مملّک هبه می‌باشد و در بعضی موارد بیع می‌باشد.

بر اثر اختلاف اسباب مملّکه لزوم و جواز پیدا شده است.

مثلاً شارع فرموده است اگر سبب مملّک هبه باشد واهب جواز رجوع دارد به واسطه این خصوصیّت در سبب مملّک جواز رجوع آمده است و به واسطۀ خصوصیتی که در بیع می‌باشد لزوم آمده است.

فظهر ممّا ذکرنا که لزوم و جواز از خصوصیّات ملک نمی‌باشد بلکه به واسطۀ خصوصیاتی بوده است که در اسباب مملّکه وجود داشته است. به واسطۀ آن خصوصیّات در بعض موارد احکام آن جواز رجوع است و در بعض موارد عدم جواز رجوع. اما در ناحیۀ ملکیّت هیچ خصوصیّتی اخذ نشده است دو نوع و دو صنف نداریم.

تبعاً استصحاب شما، استصحاب شخصی خواهد بود.

اما دلیل بر اینکه لزوم و جواز از خصوصیّات ملک نبوده است اولاً الوجدان حاکمٌ بذلک، که در جمیع موارد ملکیّت واحده انشاء می‌شود، در مورد هبه همان انشاء ملکیّتی می‌شود که در مورد بیع انشاء می‌شود و کذلک در مورد صلح و... در جمیع موارد مالک کتاب را تملیک دائمی به مشتری می‌کند.

و ثانیاً اگر لزوم و جواز از خصوصیات ملک باشد تبعاً باید بین این دو خصوصیت قدر مشترکی باشد که آن قدر مشترک طبیعی ملک باشد تبعاً تخصّص طبیعی به هر یک از این دو خصوصیّت علّت می‌خواهد، و قدر مشترک بما هو که وجود خارجی ندارد طبیعی حیوان تارة در ضمن زید محقق می‌شود و أخری در ضمن گاو.

حال طبیعی ملک هم باید تارة در ضمن ملکیّت جائزه محقّق شود و أخری در ضمن ملکیّت لازمه، تبعاً باید این طبیعی تخصیص به یکی از دو خصوصیت پیدا کند حال این تخصیص به فعل چه کسی بوده است؟ از کجا طبیعی ملک تخصّص به خصوصیّت ملکیّت جائزه پیدا کرده است؟

دو راه دارید یا تحقق طبیعی در ضمن خصوصیت جواز و لزوم را از ناحیۀ مالک می‌دانید و یا از ناحیۀ شارع و هر دو راه باطل است.

اگر از ناحیۀ مالک می‌دانید مثلاً می‌گویید چون که واهب در عقد هبه مقصودش ملکیّت جائزه بوده است طبیعی در باب هبه در ضمن ملکیّت جائزه محقق شده است و در باب هبه به ذی رحم چون واهب مقصودش تحقق در ضمن ملکیّت لازمه بوده، ملکیّت لازمه محقّق گشته است.

پس دائماً تشخّص طبیعی به هر یک از دو خصوصیّت از ناحیۀ منشی آمده است که مالک باشد.

این راه بدیهی البطلان است چون مالک در هبه به ذی رحم یا غیر آن اصلا قصد خصوصیت ندارد، علی نسق واحد انشاء ملکیّت می‌کند. و همچنین قصد رجوع و عدم رجوع مالک در بیع تأثیری ندارد. و اصلاً در جمیع موارد هبه و صلح و... منشی غافل از خصوصیّت لزوم و جواز است.

راه دوم این است که تشخص طبیعی به هر یک از دو خصوصیّت از ناحیۀ شارع آمده است مثلاً مالک قصد کرده که ملکیّت جائزه را محقق کند ولی شارع فرموده ملکیّتی که می‌آید ملکیّت لازمه است، اشکال این راه این است که این خلاف قاعدۀ (العقود تابعة للقصود است چون نتیجۀ آن این است که شارع قصد متعاقدین را الغاء کرده است. لذا باید گفت لزوم و جواز از خصوصیّات ملک نبوده است و استصحاب ملکیّت استصحاب شخصی است.

مطلب سوم: اگر قائل شدیم که استصحاب در قسم دوم از کلّی حجّت نمی‌باشد و استصحاب شخصی حجّت می‌باشد تبعاً یک سؤالی مطرح می‌شود و آن سؤال این است که اگر ما شک کردیم که لزوم و جواز از خصوصیات ملک است تا استصحاب کلّی شود و حجّت نباشد یا از خصوصیّات اسباب مملّکه است تا استصحاب شخصی باشد و حجّت باشد، در زمینه شک چه باید کرد؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: در زمینه شک ایضاً استصحاب بقای ملک مانعی ندارد جهت آن این است که اگر دلیل بر عدم حجیّت قسم دوم کلّی حکومت اصل سببی بر مسبّبی باشد تا این حکومت احراز نشود مانع از اجرای اصل در ناحيه مسبّب وجود ندارد و در مورد شک تبعاً مانع احراز نشده است لذا مانعی از اجرای استصحاب بقای ملکیّت وجود ندارد.

مدفوعة مضافاً إلى إمكان دعوى كفاية تحقّق القدر المشترك في الاستصحاب، فتأمّل (مرحوم شیخ در استصحاب قسم دوم کلی را حجت نمی‌داند) ـ : بأنّ انقسام الملك إلى المتزلزل والمستقرّ ليس باعتبار اختلاف في حقيقته، وإنّما هو باعتبار حكم الشارع عليه في بعض المقامات بالزوال برجوع المالك الأصلي. ومنشأ هذا الاختلاف اختلاف حقيقة السبب المملّك، لا اختلاف حقيقة الملك. فجواز الرجوع وعدمه من الأحكام الشرعية للسبب، لا من الخصوصيات المأخوذة في المسبّب.

ويدلّ عليه مع أنّه يكفي في الاستصحاب الشكّ في أنّ اللزوم من خصوصيات الملك. أو من لوازم السبب المملّك، ومع أنّ المحسوس بالوجدان أنّ إنشاء الملك في الهبة اللازمة وغيرها على نهج واحد ـ : أنّ اللزوم والجواز لو كانا من خصوصيّات الملك، فإمّا أن يكون تخصيص القدر المشترك بإحدى الخصوصيّتين بجعل المالك، أو بحكم الشارع.

فإن كان الأوّل، كان اللازم التفصيل بين أقسام التمليك المختلفة بحسب قصد الرجوع، وقصد عدمه، أو عدم قصده، وهو بديهي البطلان؛ إذ لا تأثير لقصد المالك في الرجوع وعدمه.

وإن كان الثاني، لزم إمضاء الشارع العقد على غير ما قصده المنشئ، وهو باطل في العقود؛ لما تقدّم أنّ العقود المصحّحة عند الشارع تتبع القصود، وإن أمكن القول بالتخلّف هنا في مسألة المعاطاة؛ بناءً على ما ذكرنا سابقاً انتصاراً للقائل بعدم الملك: من منع وجوب إمضاء المعاملات الفعلية على طبق قصود المتعاطيين، لكنّ الكلام في قاعدة اللزوم في الملك يشمل العقود أيضاً.

وبالجملة، فلا إشكال في أصالة اللزوم في كلّ عقدٍ شكّ في لزومه شرعاً، وكذا لو شكّ في أنّ الواقع في الخارج هو العقد اللازم أو الجائز، كالصلح من دون عوض، والهبة. نعم، لو تداعيا احتمل التحالف في الجملة.