والإجارة بلا أُجرة ، التي قد حكم الشهيد وغير واحد (١) بعدم الضمان فيها.
ومن ذلك يعلم عدم جريان الوجه الثاني للضمان وهو الإقدام على الضمان هنا ؛ لأنّ البائع لم يُقدم على ضمان الثمن إلاّ بما علم المشتري أنّه ليس ملكاً له.
فإن قلت : تسلّطه (٢) على الثمن بإزاء مال الغير لبنائه ولو عدواناً على كونه ملكاً له ، ولو لا هذا البناء لم يتحقّق مفهوم المعاوضة (٣) كما تقدّم في تصحيح بيع الغاصب لنفسه (٤) فهو إنّما سلّطه على وجه يضمّنه بماله ، إلاّ أنّ كلاّ منهما لمّا قطع النظر عن حكم الشارع بعدم ملكيّة البائع للمثمن (٥) ، وتعاقدا مُعرِضَين عن ذلك كما هو الشأن في المعاوضات الواردة على أموال الناس بين السرّاق والظلمة بل بنى المشتري على كون المثمن ملكاً للبائع ، فالتسليط ليس مجّاناً ، وتضمينه البائع بمقابل الثمن من ماله حقيقيّ ، إلاّ أنّ كون المثمن مالاً له ادّعائيّ ،
__________________
(١) لم نعثر في الهبة الفاسدة على شيء من الشهيد ولا من غيره ، وأمّا في البيع بلا ثمن وفي الإجارة بلا اجرة فقد تقدّم في مبحث المقبوض بالعقد الفاسد عن الشهيدين والعلاّمة عدم الضمان ، راجع الصفحة ١٨٦.
(٢) في مصحّحة «م» : تسليطه.
(٣) في «ف» زيادة : «والمبادلة» ، وفي هامش «ن» : والمبادلة خ.
(٤) تقدّم في الصفحة ٣٨١ وما بعدها.
(٥) في غير «ص» و «ش» : «للثمن» ، لكن صحّح في «ن» بما أثبتناه ، واختلفت النسخ في هذه الكلمة في السطور الآتية أيضاً ، أعرضنا عن الإشارة إليها اعتماداً على صحّة ما أثبتناه.
